111年度台上字第5383號｜刑事：違反組織犯罪防制條例等罪｜裁判日期：112 年 08 月 09 日

最高法院刑事判決 111年度台上字第5383號 111年度台上字第5384號111年度台上字第5385號上訴人陳泓宇選任辯護人曾泰源律師上訴人林陳柏勳林懷恩張正威上一人選任辯護人張照堂律師李文平律師上訴人鄭雅云選任辯護人吳秋樵律師上訴人林程矞選任辯護人許嚴中律師上訴人黃國宸選任辯護人凃逸奇律師上列上訴人等因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國111年4月29日第二審判決（110年度原上訴字第11號、110年度上訴字第53號、110年度金上訴字第3號，起訴及追加起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署109年度偵字第259、1595號，109年度偵緝字第151號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、本件此部分原審審理結果，認定上訴人陳泓宇、林陳柏勳、林懷恩、張正威、鄭雅云、林程矞、黃國宸（以下合稱上訴人7人）有原判決犯罪事實欄所載如其附表（下稱附表）四所示之各犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人7人部分之科刑判決，改判從一重論處陳泓宇、林懷恩、張正威均共同犯附表四編號1-25所示刑法第339條之4第1項第2款、第3款加重詐欺取財共25罪刑（均另想像競合犯一般洗錢罪。編號1部分，陳泓宇、林懷恩均另想像競合犯參與犯罪組織罪，張正威另想像競合犯參與犯罪組織罪、招募他人加入犯罪組織罪）。從一重論處林陳柏勳共同犯附表四編號19-25所示刑法第339條之4第1項第2款、第3款加重詐欺取財共7罪刑（均另想像競合犯一般洗錢罪，編號19部分另想像競合犯參與犯罪組織罪）。從一重論處鄭雅云、林程矞、黃國宸如附表四編號1所示部分，均犯共同主持犯罪組織罪（均另想像競合犯刑法第339條之4第1項第2款、第3款加重詐欺取財罪、一般洗錢罪。鄭雅云、林程矞均另想像競合犯招募他人加入犯罪組織罪），如附表四編號2-25所示部分，均共同犯刑法第339條之4第1項第2款、第3款加重詐欺取財共24罪刑（均另想像競合犯一般洗錢罪）。並各定應執行之刑，及諭知相關之沒收、追徵。原判決就陳泓宇、林陳柏勳、林懷恩、張正威、鄭雅云、林程矞（以下合稱陳泓宇6人）部分，係綜合其等6人於偵查、第一審及原審審理時之自白（陳泓宇、林陳柏勳、林懷恩、張正威4人於第一審係行簡式審判程序而為判決），佐以證人即共同被告謝鎮陽、吳葉乃義（均已判處罪刑確定）不利陳泓宇6人之證述，證人即附表四所示之被害人、證人王冠人、劉韋良、范宇築、蔡鈊鈴、秘密證人X、Y、Z、U（以上4人真實姓名均詳卷）之證詞，附表三所示之扣案物，暨案內其他證據資料，相互參酌，資為論斷。針對陳泓宇6人此部分坦認犯行之供述，如何與上開證人之證詞暨案內其他事證，互核相符，經綜合為整體判斷，何以堪信陳泓宇6人該基於自由意思所為認罪之供述屬實，詳予論述，記明所憑。所為論列說明，與卷證資料悉無不合，復非僅以陳泓宇6人自白犯罪之供述為其唯一證據，自無違法可言。另原判決就黃國宸部分，則係依憑其不利於己部分之供述，暨案內其他證據資料，相互勾稽，為合理推論，已詳敘其調查、取捨證據之結果，及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就黃國宸否認犯行之供詞及所辯其雖有提供網站而為系統商及負責金流，但在本案中其只有利用銀河科技有限公司（下稱銀河公司）收款獲取3.5%的款項，其他部分是上繳遊戲商及陳佳宏各語，認非可採，亦予以指駁及說明。所為論斷，核無悖於論理法則與經驗法則，且有卷內證據資料可資覆按，自不得任意指為違法。三、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為適法第三審上訴理由。原判決此部分係綜合調查所得之各直接、間接證據，本於事實審採證認事之職權行使及推理作用，予以判斷而為認定，敘明本案網站之系統（含串接遊戲）及金流部分均係在黃國宸主導下為之，且銀河公司之金流來源包含刷信用卡、超商繳款及虛擬帳號之ATM轉帳等事實。並載認本案詐欺集團之犯罪型態及模式為「假賭博真詐欺」，係屬需由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪組織，倘其中某一環節脫落，將無法順利達成詐欺集團詐欺取財之結果，各該集團成員雖因各自分工不同而未自始至終參與其中，惟各該集團成員所參與之部分行為，仍係利用集團其他成員之行為，以遂行犯罪目的，是其等相互間，雖或彼此不相識或未確知彼此參與分工細節，然就對被害人詐欺取財之行為，應均具有相互利用之共同犯意，並各自分擔部分犯罪行為，縱未參與全部犯行，然其等既相互利用彼此部分行為，以完成犯罪之目的，則彼此間仍應就該詐欺集團其他成員所為犯行負共同正犯之責任。黃國宸雖未參與對附表四之被害人施用詐術之行為，但本案詐欺機房成員係利用黃國宸提供之網站及金流進行詐欺取財行為，其坦承所提供之上開網站串接之樂透金球、賽車等遊戲均有控端可事先控制輸贏，且從金流服務之代理結算報表中可清楚看出會員儲值金額與提領金額差距甚大而不成比例，甚至提領金額為0，其自承上開網站自民國108年5、6月起即有詐欺之通報，會員報案被詐欺，報案會員之儲值款因此被圈存之事實，足認黃國宸對於經由陳佳宏而使用其提供之上開網站及金流服務之鄭雅云、林程矞所主持之本案詐欺機房成員係利用上開網站及金流服務，並透過其金流服務收取被詐欺會員在上開網站儲值之金額，製造金流斷點，達到掩飾詐欺所得去向之目的，自無不知之理，是上訴人7人與謝鎮陽、吳葉乃義間有加重詐欺取財之犯意聯絡及行為分擔等旨綦詳。另針對本案詐欺機房成員係利用黃國宸提供之金流服務收受會員遭詐欺之款項，即藉由第四方支付公司之銀河公司，與第三方支付公司簽約後，利用第三方支付公司收款後，再由第三方支付公司結算後存入黃國宸掌握之銀行帳戶，黃國宸再將陳佳宏應得之款項，依其指示匯入指定之帳戶或交付現金，鄭雅云再輾轉取得應得款項，切斷詐欺所得金流之去向，阻撓國家對詐欺犯罪所得之追查，予以論斷。復就黃國宸坦承為上開網站之系統商及金流商，提供網站及金流服務予陳佳宏，陳佳宏再提供給鄭雅云、林程矞，嗣後則直接提供予鄭雅云、林程矞使用；在本案詐欺犯罪組織中，鄭雅云、林程矞係主持本案詐欺機房（電信流）之人，黃國宸則居於架設、維護網站（網路系統流）及金流（資金流）之核心地位，鄭雅云、林程矞、黃國宸均屬組織犯罪防制條例第3條第1項前段所指主持犯罪組織之人；陳泓宇、林陳柏勳、林懷恩、張正威在本案詐欺機房中則擔任第一線話務手或第二線老師的角色，對附表四所示之被害人進行詐欺，均為同條項後段所指參與犯罪組織之人；鄭雅云、林程矞、張正威亦為同條例第4條第1項招募他人加入犯罪組織之人。如何認定上訴人7人除成立共同加重詐欺取財犯行外，同時亦該當洗錢防制法之一般洗錢罪、組織犯罪防制條例第3條第1項前段、後段、第4條第1項各罪，依據卷內資料詳為剖析論述甚明。稽之卷內資料，原審審判長於調查證據程序之最後，已就上訴人7人起訴及追加起訴事實為訊問，有審判筆錄可稽。林程矞上訴本院指摘原審未就一般洗錢部分之事實加以訊問云云，顯非依據卷內資料而為指摘。另原判決就黃國宸係犯主持犯罪組織罪，其操縱、指揮之行為，應屬主持犯罪組織之階段行為，為其主持犯罪組織罪所吸收，不另論罪之理由，已予明白論斷。黃國宸上訴指摘檢察官起訴並未認定、原審亦未曉諭，逕認其有發起、主持、操縱犯罪組織行為，有礙其行使防禦權，且各該行為態樣殊異，法律評價亦不同，原判決逕自認定事實及變更起訴法條，有判決適用法則之不當云云，顯有誤會。林程矞上訴另指原判決未說明其何以與黃國宸共犯一般洗錢罪云云；黃國宸上訴否認犯罪，並執原判決犯罪事實欄並未明白認定其究竟該當何種行為，卻於理由欄又說明其居於架設、維護網站（網路系統流）及金流（資金流）之核心地位，而屬主持犯罪組織之人，有認定事實與理由不相適合之違誤云云，資為指摘。均係置原判決之明白論敘於不顧，仍執前詞再事爭辯，並對原審採證認事職權之適法行使及已說明指駁之事項，憑持己見，任意指摘為違法，並非合法上訴第三審之理由。四、刑事訴訟法第95條罪名告知義務規定，旨在使被告充分行使防禦權，避免裁判突襲，俾維訴訟權益。如被告對於起訴事實已知提出防禦，或事實審法院就起訴事實所涉罪名之構成要件事實已實質調查訊問，對被告之防禦權即無妨礙，其顯然於判決無影響者，不得據為提起第三審上訴之適法理由。檢察官起訴及追加起訴法條雖就黃國宸以外之上訴人漏引洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪，然原判決關於上訴人7人所涉之一般洗錢罪部分事實已經起訴，且經原審就該輕罪之構成犯罪事實調查訊問，並據上訴人7人充分答辯，是原判決撤銷第一審此部分判決，補充論列洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪輕罪，仍依想像競合犯規定從一重各論處主持犯罪組織、共同加重詐欺等罪刑，縱未於審判程序告知該輕罪罪名，並無妨害上訴人依刑事訴訟法第96條、第288條之1、第289條等規定辯明該起訴輕罪罪嫌及辯論（護）等程序權益，更無突襲性裁判之違法情形，於原判決無影響，依同法第380條之規定，不得據為第三審上訴之正當理由。鄭雅云、林程矞、黃國宸此部分上訴意旨執以指摘，仍非合法之第三審上訴理由。五、刑之量定，係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。苟刑之量定及應執行刑之酌定，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑；復其定應執行之刑時，並不違反同法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），且無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限），亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當。經查：㈠本件原判決已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其刑罰之裁量權。尤已載敘依上訴人7 人所犯各罪情節，因其等擔任之角色及參與程度不同，而異其刑罰輕重。並敘明陳泓宇6人均坦承犯行，黃國宸則坦承一般洗錢部分，上訴人7人業與部分被害人調解或和解成立，並賠償之犯後態度等節。復說明其等所犯一般洗錢罪、參與、招募他人加入犯罪組織罪均屬想像競合犯之輕罪，應為量刑考量因子等旨，且於所審酌事項記明上訴人於偵審中「坦承犯行」（坦承內容包含參與、招募他人加入犯罪組織及一般洗錢相關犯行），顯已兼顧所犯各罪有利與不利之科刑資料，包含加重詐欺取財與一般洗錢、參與、招募他人加入、主持犯罪組織犯行依想像競合犯從一重論處之輕罪部分減輕事由（符合修正前洗錢防制法第16條第2項偵查或審判中自白、修正前組織犯罪防制條例第8條第1項後段偵查及審判中均自白之減刑事由）。至附表四有關被害人損失金額多寡略有不同，惟原審量刑本非僅以前開金額多寡做為刑度輕重若干之依據，而係就量刑有利、不利之事項為整體之評價，故附表四各編號之刑度縱使分別相同或相差無幾，並無違法可指。上訴意旨摭拾其中之片段，任意指摘，並非合法之第三審上訴理由。另不同行為人之具體犯行情節、個人屬性等科刑事由俱異，量刑整體審酌條件本有不同，無從比附援引其他同案被告之量刑結果，指摘原判決違法。㈡原判決並審認上訴人7人各次犯行之時間接近，犯罪目的、手段相當，並係侵害同一種類之法益，責任非難之重複程度較高，綜合斟酌其等各次犯罪行為之不法與罪責程度、所犯各罪彼此之關聯性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之行為人人格特性與犯罪傾向，及對其等施以矯正之必要性、其等未來復歸社會之可能性，與其等參與犯罪之時間短暫、行為密接等情，並衡以各罪宣告刑總和上限及各刑中最長期者，進而為整體非難評價，依數罪併罰規定，在各刑中之最長期以上，各刑之合併刑期以下，各酌定應執行有期徒刑，已大幅縮減其合併之刑期，而屬寬厚從輕，客觀上並未逾越法定刑度，定執行刑部分亦符合法律之內部性及外部性界限，與罪刑相當原則、比例原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限，亦無判決不備理由之情形，於法即無違誤。㈢上訴意旨徒憑己見，陳泓宇泛言原判決漏未審酌其偵審自白減輕其刑之法律適用。林陳柏勳漫稱附表四編號20犯罪所生損害應較編號23低，卻處以較重之刑度；又編號19部分之同案被告林懷恩與其同為話務手且加入組織時間更早，刑度卻比其更低，量刑有違比例、公平及罪刑相當原則；另就如何酌定應執行刑並未具體說理，顯有逾越其裁量之內部界線，而造成責罰並不相當。林懷恩泛指其以假帳號直接、親自實施詐術而詐得財物者僅有附表四編號16、19及25等3名被害人，其餘均為其他共同被告所為，其犯罪程度、情節相較於其他共犯應較為輕微，犯後亦於偵審均坦承犯罪，甚至盡力與部分被害人和解，原審僅載敘審酌其生活、經濟狀況、智識程度、前科素行等，而未具體說明該等事項，有判決不備理由之違法。張正威漫以原判決量刑並未審酌其於偵審均坦承犯行，並積極與被害人達成和解，而給予最高幅度之減輕；另其雖於第一審尚未與部分被害人和解，然於原審已達成和解並給付賠償金，原審卻維持與第一審相同刑度，顯未審酌已和解之事實；又部分被害人被害金額僅為新臺幣（下同）1,000元，原審卻仍判決1年以上有期徒刑，顯有未依犯罪所生損害程度量刑，而有未依法適用刑法第57條之違誤。林程矞泛稱原審量刑未考量本案惡性及對社會大眾造成之恐慌及損害較一般詐騙集團相對輕微之量刑因子，且未交代不採之理由，有判決理由不備之違法；另其於警詢時供出上游林琮凱，然原審未於審判期日調查此一有利於其量刑因子之證據，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法。無非均係就原判決科刑裁量職權之適法行使及已明白論述之事項，任意指摘，並徒憑自己說詞，摭拾其中之片段，漫指原審判決量刑理由未敘及之枝節執為第三審之上訴理由，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈣刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用，此屬法院得依職權自由裁量之事項，苟無濫用裁量權或裁量明顯不當情形，自不得任意指為違法。且是否適用刑法第59條，法院本有權斟酌決定，當事人自不得以未依刑法第59條酌減其刑，執為適法之第三審上訴理由。況原判決已說明張正威所為犯行不依刑法第59條規定酌減其刑之理由，尤無違法可言。六、刑法第38條之1第1項前段明定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。犯罪所得之沒收性質類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，自不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已足。是法院計算犯罪所得，如有卷存事證資料可憑，並於理由內就其依據為相當之論述說明，即不能遽指為違法。又犯罪所得之沒收或追徵其價額，係法院剝奪犯罪行為人之不法所得，將之收歸國有之裁判。目的係著重於澈底剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。並基於被害人發還優先原則，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文。若被害人就全部受害數額與行為人成立調（和）解，然實際上僅部分受償者，其能否確實履行償付完畢既未確定，縱被害人日後可循民事強制執行程序保障權益，因刑事訴訟事實審判決前，尚未實際全數受償，該犯罪前之合法財產秩序狀態顯未因調（和）解完全回復，行為人犯罪利得復未全數澈底剝奪，則法院對於扣除已實際給付部分外之其餘犯罪所得，仍應諭知沒收、追徵。原判決綜合卷內證據資料，已足為張正威確有本件犯行之認定，並於理由欄內載敘：張正威自承犯罪所得為31萬5,000元，惟賠償被害人之金額至111年4月共計24萬9,000元，迄今尚有犯罪所得6萬6,000元雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等旨。稽之卷內資料，張正威於原審110年12月1日準備程序已明白供承：「我認罪，犯罪所得為31萬5,000元」，嗣於111年2月9日審判期日經合法傳喚，無正當之理由不到庭，原審乃不待其陳述，逕行判決。張正威之原審辯護人則於111年2月9日、4月11日、4月13日，分別具狀陳報和解情形，有刑事陳報狀暨附件3份可憑。其所提出匯款紀錄手機畫面截圖，均為第一審110年3月15日判決後之匯款資料，經計算結果為24萬9,000元，已實際合法發還被害人，乃原審沒收（追徵）其餘未扣案之犯罪所得6萬6,000元，於法並無不合。上訴意旨無非置原審所為之明白論斷於不顧，仍持已為原判決說明之陳詞再事爭辯，漫稱張正威已否認實際取得上開犯罪所得，且原判決未將其於第一審與部分被害人達成和解並履行賠償之金額，列入如上訴狀附件賠償明細整理所示已賠償金額（按，上訴狀並無附件），有違刑法第38條之2規定等語，任意指摘原判決有適用法則不當之違法，顯未依據卷內資料而為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。至判決確定後，由檢察官指揮執行上開沒收、追徵時，張正威若有繼續履行賠償，於實際清償金額之同一範圍內，既因該財產利益已獲回復，而與已經實際發還無異，自無庸再執行該部分犯罪所得之沒收，乃屬當然，對其權益並無影響，附此敘明。七、依上所述，本件上訴人7人之上訴均違背法律上之程式，皆應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　8 　　月　　9 　　日刑事第八庭審判長法　官何菁莪法　官何信慶法　官朱瑞娟法　官劉興浪法　官黃潔茹本件正本證明與原本無異書記官林宜勳中　　華　　民　　國　　112 　年　　8 　　月　　11　　日

最高法院111年度台上字第5383號

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