最高法院111年度台上字第5635號｜法律人

最高法院刑事判決 111年度台上字第5635號上訴人臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官蔡麗宜上訴人即被告盧彥宇上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國111年9月28日第二審判決（111年度上訴字第438號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第13542、15797、17939號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、有罪部分：㈠本件原審審理結果，認定上訴人即被告盧彥宇（下稱被告）有如原判決犯罪事實欄所載販賣第二級毒品甲基安非他命2 次之犯罪事實。因而維持第一審關於論處被告販賣第二級毒品合計2罪刑，並諭知相關沒收、追徵部分之判決，駁回其此部分在第二審之上訴。已詳述調查、取捨證據之結果，以及認定犯罪事實之得心證理由。㈡盧彥宇上訴意旨略稱： ⒈證人周恩辰於第一審審理時證稱：我於民國109年5月25日，陪被告去找顏嘉星要錢，但沒有碰到顏嘉星。我也沒有聽說顏嘉星要向被告購買甲基安非他命等語。可見被告於當日根本未與顏嘉星碰面，遑論販賣甲基安非他命給顏嘉星。原判決未說明何以不採周恩辰之上開證述所憑依據，遽為不利於被告之認定，有理由不備之違法。 ⒉於原審審理時，受命法官對顏嘉星訊以「你本來沒有想要買毒品？還是對面『明伯』叫他不要過來？」、「『明伯』問題？或你本來沒有想要買毒品，後來想想還是買毒品？」、「癢了想吸食，叫他過來的？」係不當誘導訊問，應不得採取顏嘉星所為證述，而作為不利於被告之認定。尤以有關通訊監察錄音譯文中「你要拿給我」所指語意，顏嘉星已明確證稱：「欠『明伯』店的錢」，受命法官竟又詢以：「你在偵訊及第一審審理時均證稱：譯文中『你要拿給我』指的是毒品不是錢，何者正確？」顏嘉星因而改稱：「應該都有，照之前法院所述為主，我現在頭腦不清楚，記憶力不好」等語，益足證明顏嘉星有遭不當誘導訊問之情形。原判決不顧上情，逕採顏嘉星於原審審理時之證述，而為被告有於109年6月6日販賣甲基安非他命予顏嘉星之認定，其採證認事違背證據法則。㈢經查：證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無違法可言。對於證人之訊問或詢問，除禁止以不正方法取供，以擔保其陳述之任意性外，對於訊問或詢問之方式，刑事訴訟法並未明文加以限制。因此，訊問（或詢問）者之誘導訊問或詢問方式，是否法之所許，端視其誘導訊問或詢問，是否足以影響證人陳述之情形而異。如其訊問或詢問內容，有使證人為異其記憶之陳述，或有因其暗示，足使證人發生錯覺之危險，致為異其記憶之陳述，為保持程序之公正及證據之真實性，此等不當誘導訊問固均非法之所許。然如其訊問，僅止於引起證人之記憶，或促使證人針對問題回答，或確認其陳述真意，進而為事實之陳述，為發見真實之必要或無導出虛偽供述之危險時，參照刑事訴訟法第166條之1第3項第3款（關於證人、鑑定人記憶不清之事項，為喚起其記憶所必要者）、第5款（證人、鑑定人故為規避之事項）及第6款（證人、鑑定人為與先前不符之陳述時，其先前之陳述）等規定得為誘導詰問之相同法理，則無禁止之必要。 1.原判決係依憑被告所為不利於己部分之供述，佐以證人顏嘉星之證詞，並參酌卷附原判決附表（下稱附表）通訊監察錄音譯文、現場蒐證照片及扣案手機等證據資料，而為前揭被告於109年5月25日販賣甲基安非他命犯罪事實認定。並對被告所辯：其未販賣甲基安非他命給顏嘉星云云，經綜合調查證據結果，認均係飾卸之詞，不足採信，亦已依據卷內資料，詳加指駁。且進一步說明：附表編號1所示被告與顏嘉星之通訊監察錄音譯文明確記載：顏嘉星陳稱：「你東西都有帶，毒品有帶，我要跟你買」、被告回稱：「好好」各等語。至於證人周恩辰於第一審審理時證稱：我因線上遊戲贏錢，暫時匯入顏嘉星帳戶。於109年5月25日，由被告陪同我去找顏嘉星要錢，沒有碰到顏嘉星，但我不確定實際是哪一天等語。有關周恩辰向顏嘉星要錢之緣由，與被告所述係自己因線上遊戲贏錢，暫時匯入顏嘉星帳號等情，已有不同；且周恩辰關於找顏嘉星要錢之日期，不能確定，復與被告所陳其與顏嘉星確於109年5月25日見面之情不符，則周恩辰所述上情，不能採為有利於被告認定之旨。原判決所為論斷，尚與經驗法則、論理法則不悖，揆之上開說明，自不能任意指為違法。被告上訴意旨指摘：原判決認定被告於109年5月25日販賣甲基安非他命違法云云，係置原判決明白論敘於不顧，單純再為犯罪事實有無之爭論，自與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。 2.顏嘉星於原審審理時作證前，審判長命當庭播放通訊監察錄音、並提示先前勘驗通訊監察錄音所製作之勘驗筆錄，再行訊問有關通訊監察錄音譯文之相關問題，經顏嘉星明確證稱：錄音內容是被告打電話給我，他要拿毒品賣給我等語。嗣受命法官依第二通電話之通訊監察錄音譯文所載內容（按「為什麼不能過去」、「我怕對面『明伯』他們看到」、「慢一點過來」、「先讓我那個」）訊問：「顏嘉星本來叫盧彥宇不要過來，為何後來又稱要過來？」顏嘉星答稱：「這樣說而已，知道他要拿毒品賣給我，我要跟他買毒品」；受命法官再訊問：「你後來想一想要買毒品?」顏嘉星答稱：「對」；受命法官復訊以「你本來沒有想要買毒品？還是對面『明伯』叫他不要過來？」顏嘉星答稱：「可能是這個意思」；受命法官另訊以「是『明伯』問題？或你本來沒有想要買毒品，後來想想還是買毒品？」顏嘉星答稱：「可能是癢了想吸食」；受命法官又訊以：「癢了想吸食，叫他過來的？」顏嘉星答稱：「對」；受命法官另訊問通訊監察錄音譯文有關「你要拿給我」的語意，顏嘉星回答：「欠『明伯店』仔的錢」，受命法官訊以：「你在偵訊及第一審審理時均證稱：譯文中『你要拿給我』指的是毒品不是錢，到底要被告拿錢給你或是拿毒品給你」顏嘉星答稱：「應該都有。就照我之前法院所述為主，我現在頭腦不清楚，記憶力不好」各等語，此有審判筆錄之記載在卷可稽（見原審卷第397至400頁)，觀察整體對話先後脈絡，可見係因顏嘉星之回答有不清楚、含糊、規避之處，或與其先前陳述有異，法官為釐清、確認顏嘉星說詞之真意，才針對顏嘉星之回答有語意欠明瞭、前後相異之情形，而為接續訊問，依上開說明，並非不當誘導訊問。原判決採擷顏嘉星於原審審理時之陳述，作為認定被告於109年6月6日販賣甲基安非他命之證據，與證據法則無違，不能任意指摘違法。被告此部分上訴指摘原審受命法官有不當誘導訊問顏嘉星乙節，與卷證資料不符，應有誤會，亦非適法之第三審上訴理由。三、無罪部分：㈠原判決另以公訴意旨略以：被告基於意圖營利販賣甲基安非他命之犯意，由葉蒼翰持用門號0000000000手機與蔡維軒持用門號0000000000手機聯絡，葉蒼翰請蔡維軒（所涉幫助施用第二級毒品犯行，業經判刑確定）幫忙找販毒者，蔡維軒即聯繫被告，並告以上情。被告於109年1月26日13時20分，在臺南市○○區○○里○○000-00號統一超商「鹽金門市」外，交付價值新臺幣（下同）1,000元之甲基安非他命1包與葉蒼翰，並由蔡維軒協助操作葉蒼翰之行動電話，將價值1,000元之「星城online」遊戲點數轉給被告，以此方式支付價金，因認被告涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。惟經審理結果，認為不能證明被告有前揭公訴意旨所指犯行，因而撤銷第一審關於論處被告販賣第二級毒品（予葉蒼翰）罪刑部分之判決，改判諭知被告無罪。原判決已審酌卷內證據資料，對檢察官所舉及卷內各項證據資料，何以不足以證明被告犯罪，在理由內詳加剖析論敘。核其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。㈡檢察官僅針對原判決諭知被告無罪部分提起上訴，其上訴意旨略以： ⒈證人葉蒼翰於警詢、偵查、第一審及原審審理時均一致證稱，其於公訴意旨所指時間、地點及方式，向被告購買甲基安非他命等情，其前後陳述並無瑕疵可指，堪予採信。另證人蔡維軒於警詢、偵查、第一審及原審審理時證述之主要情節，所為陳述前後相符，復與葉蒼翰之前述證詞大致符合，足以補強葉蒼翰所為不利於被告證詞之真實性。又蔡維軒因此所犯幫助施用第二級毒品罪，經第一審判決有期徒刑4月確定。且其於第一審審理時，虛偽證稱：其係帶葉蒼翰至新營找黃正坤拿毒品等語，經臺灣臺南地方法院111年度簡字第1097號刑事簡易判決論處偽證罪刑等情，有該刑事簡易判決在卷可按，益徵蔡維軒所陳其帶同葉蒼翰向被告購買甲基安非他命等情之可信性。況葉蒼翰所持用之門號0000000000手機通聯調閱查詢單顯示：葉蒼翰所在基地台位置於109年1月26日12時56分，係在嘉義縣○○鎮。並於同日15時9分至19分許，移動至臺南市○○區；以及上揭手機，於109年1月30日19 時37分28秒，於Google Play商店消費1,000元，用途為同日19時37分29秒，向網銀國際股份有限公司（下稱網銀公司）消費遊戲點數1,000點（「星城Online」）等情，有相關交易紀錄附卷可參，均足以補強葉蒼翰所為不利於被告之證詞之憑信性。至於蔡維軒關於其如何操作葉蒼翰之手機儲值網路遊戲點數轉讓與被告等情（於何時、分幾次、用何人之遊戲帳號及金額等），因事涉其是否擅自用葉蒼翰之前揭門號手機儲值自己網路遊戲點數，以致有避重就輕之嫌，惟不影響其餘證詞之憑信性。原判決僅以葉蒼翰、蔡維軒對於價金支付細節之供述不清、關於儲值網路遊戲點數之日期、金額之陳述，與卷附資料有所誤差為由，即不採葉蒼翰、蔡維軒之證詞，其採證認事違背經驗法則及論理法則。 ⒉原判決另以葉蒼翰第一筆儲值網路遊戲點數之交易日期紀錄，係109年1月30日19時37分，並非於其所指向被告購買毒品之109年1月26日為由，因認葉蒼翰、蔡維軒之證述，與事實不符。惟購買網路遊戲點數之儲值，係牽涉美商科高國際有限公司、網銀公司及遠傳電信股份有限公司間之交易。且109年1月26日適遇年假期間，三家公司因年假期間傳遞訊息而產生時間差，並非毫無可能，此觀前揭門號之帳單與交易紀錄本身，即存有約1秒之時間差，即可知悉。何況，適逢 109年年假期間，上述公司彼此間傳遞大量交易訊息，顯更容易產生時間差。再者，本件網路遊戲點數之交易，係由蔡維軒操作葉蒼翰之手機，蔡維軒究竟如何操作，是否先以前揭門號登入自己之遊戲帳號，而將自己遊戲帳號內之遊戲點數轉讓給被告，之後再將前揭門號與自己之遊戲帳號加以綁定連結，以分日、分批購買先前代葉蒼翰轉讓給被告之遊戲點數及自己所需之遊戲點數（即葉蒼翰所稱除支付價金之遊戲點數外，蔡維軒另擅自盜用該門號購買其他遊戲點數），亦有可能。原判決未查明上情，逕以儲值網路遊戲點數之交易日期，與葉蒼翰、蔡維軒所指購買甲基安非他命之時間不符，遽認葉蒼翰、蔡維軒之證述與事實不符，因此不能證明被告有被訴販賣甲基非他命犯行，其採證認事違背經驗法則，並有調查職責未盡及適用法則不當之違法。㈢惟按：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。倘其所舉證據，不足說服審判法院，獲致被告犯罪之確信心證，被告應受同法第154條第1項無罪推定規定之保障，而應諭知無罪之判決（或不另為無罪之諭知）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從獲致有罪之確信，因而為無罪之判決者，即難遽以主觀之意見，指摘其為違法。至於證據之取捨及其證明力如何，乃屬事實審法院之職權，如其取捨判斷並不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指。原判決認為檢察官所舉事證，不能證明被告有公訴意旨所指之犯罪事實，已援引卷內包括檢察官提起上訴所指證據資料，據以說明：葉蒼翰及蔡維軒固均證稱：蔡維軒帶同葉蒼翰向被告購買甲基安非他命等語，惟關於購買甲基安非他命之重要事項包括付款，以及何人提議以儲值遊戲點數之方式，作為毒品買賣價金，蔡維軒於第一審審理時，或證稱：葉蒼翰說他身上沒錢，他說可以用手機購買點數的方式支付；或證稱：我建議他可以用手機買點數的方式付款，我就幫葉蒼翰操作手機儲值購買1,000元各等語，已見前後齟齬不合。況依葉蒼翰之證述，其與被告碰面時，身上已無分文，僅能以手機儲值遊戲點數之方式支付價金。參以葉蒼翰於原審審理時所證：其係從臺南騎機車到嘉義布袋找蔡維軒，再至鹽水與被告會合等情，可見路途遙遠，且未事前談定，倘若被告考量葉蒼翰無法以現金支付價金而拒絕販賣，葉蒼翰長途跋涉豈非徒勞無功？葉蒼翰所為向被告購買甲基安非他命之證述，容與經驗法則有間，尚難輕信。再者，葉蒼翰所持用門號0000000000手機，係於109年1月30日19時37分，於Google Play商店消費1,000元，且因該次為首筆交易而回饋60元，於此之前該門號手機並無於Google Play商店消費之紀錄。該代收服務帳單中所顯示Google Play商店消費日期，係指用戶於Google Play商店消費時間，帳單所列門號0000000000日期109 年1月30日為消費之日期，用戶於Google Play商店消費都是即時扣款，列帳於電信帳單代收服務中，隨客戶電信帳單出帳繳付消費之費用，故「與周末假日或是連假無關連」等情，有相關交易紀錄在卷可佐。葉蒼翰所持用之上開門號於Google Play商店儲值遊戲點數之時間，既係109年1月30日 19時37分，當日應即係該門號首次儲值，於109年1月26日下午該門號並無任何遊戲點數之儲值紀錄。則葉蒼翰及蔡維軒所稱，葉蒼翰於109年1月26日下午，向被告購買價值1,000 元之甲基安非他命，而以手機儲值遊戲點數1,000元支付價金予被告等情，尚難認與事實相符，實難憑採。綜上，葉蒼翰、蔡維軒之證述既有瑕疵可指，且與客觀事證不符，不足採信。至於葉蒼翰、蔡維軒為通話之通訊監察錄音譯文，並不能證明葉蒼翰確係向被告購買毒品。檢察官所提出之各項積極證據，無法形成被告有此部分犯行之確信，仍有合理懷疑存在，依上述說明，不能證明被告此部分被訴犯罪事實，自應為被告無罪之諭知等旨。原判決已斟酌卷內事證，並說明其採擷及摒棄之理由，核屬其證據取捨職權行使之事項，既與經驗法則、論理法則尚屬不悖，自不得任意指為違法。至檢察官上訴意旨所指，蔡維軒經論處偽證及幫助施用毒品罪刑，以及葉蒼翰、蔡維軒之證述前後彼此相符等節。惟蔡維軒幫助葉蒼翰施用毒品，與葉蒼翰是否向被告購買甲基安非他命間，尚無必然關聯性。又依附表編號3、4所示葉蒼翰與蔡維軒之通訊監察錄音譯文之記載，葉蒼翰陳稱：「不然叫他幫我用一個2個的」，蔡維軒回稱：「是要過去那邊，還是怎樣？」，葉蒼翰陳稱：「一定要叫他過來這邊的阿」，蔡維軒應稱：「這樣我跟他說一下」、「因為他現在說路途太遙遠了，他說如果要的話，乾脆叫我跑過去」；葉蒼翰陳稱：「明天在那個」、蔡維軒回稱：「好啊，不然明天」各等語。迨至翌日，蔡維軒陳稱：「我在我家」、「你過來沒關係啊」、「我這裡一個人而已」，葉蒼翰應稱：「喔好啦」各等語。可見其等雖有談論向他人購買毒品之事，惟細繹雙方之語意，是否已決定交易?有無確實前往交易？是否係向被告購買甲基安非他命？已不無疑義。況施用毒品之人所購買毒品之對象、次數，通常並非單一，倘無書面紀錄，不無可能彼此混淆不清。以上開通訊監察錄音譯文所示通話之日期係109年1月25日、26日，而葉蒼翰、蔡維軒之警詢日期為109年8月11日，時隔已近7月，且警方及檢察官係提示上開通訊監察錄音譯文，據以訊問，其等記憶是否真切?有無其他考量（例如迴護親近之人）？有無誤指之可能?亦有可疑。又證人之證述彼此、前後一致，並非必然實在可信；而證人之證述有前後不一之情，亦非即屬全部虛構而完全不可採信，仍應綜合卷內相關事證而為判斷、取捨。而蔡維軒有偽證犯行，主要係因其於偵訊時已具結證述：其與葉蒼翰在臺南市○○區向「被告」購買甲基安非他命；於審理時具結證稱：我們是去新營跟「黃正坤」拿的各等語，明顯互相歧異，而有虛偽證述之情形。然能否因此逕行推認蔡維軒所為關於葉蒼翰係向被告購買甲基安非他命之說詞，係屬實在而可採信？亦有斟酌之餘地。則原判決審酌卷內事證，並說明葉蒼翰、蔡維軒之證述有上述明顯而重大之瑕疵，依「罪證有疑，利於被告」之原則，因認不能據為不利於被告之認定，自屬適法有據。又檢察官上訴意旨另以：遊戲點數儲值傳遞訊息，適遇年假而產生時間差，可能係於109年1月26日為交易，而於109年1月30日方進行扣款乙節，並未提出具體證據可佐，僅係推測之詞，不能據以指摘原判決採證認事即有違法，並非適法之第三審上訴理由。四、綜上，檢察官及被告之上訴意旨，核係對原審取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，以及原判決已經明確說明之事項，任意指摘為違法，或以自己之說詞，再為犯罪事實有無之爭辯，皆非適法之第三審上訴理由，本件檢察官及被告之上訴，均為違背法律上之程式，應予駁回據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　12　　日刑事第五庭審判長法　官李錦樑法　官蘇素娥法　官錢建榮法　官林婷立法　官周政達本件正本證明與原本無異書記官黃秀琴中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　18　　日

最高法院111年度台上字第5635號

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