最高法院111年度台上字第637號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　111年度台上字第637號上　訴　人　蘇家斐選任辯護人　黃國益律師莊景智律師上列上訴人因偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年9月30日第二審判決（110年度上訴字第183號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度調偵字第115號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、本件原審審理結果，認定上訴人蘇家斐有原判決事實欄一㈠部分所記載偽造蘇祥遠所有之臺北市○○路0 段00巷0號6樓之1 房地（下稱信義路房地）買賣契約並辦理過戶予上訴人、㈡部分所記載偽造蘇祥遠所有之臺北市○○街000巷00弄0號2樓之3房地（下稱延壽街房地）買賣契約並辦理過戶予參與人日盛小客車租賃股份有限公司（下稱參與人）等行使偽造私文書、使公務員登載不實之犯罪事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯之規定，仍從一重論處上訴人行使偽造私文書2 罪罪刑，已詳述調查、取捨證據之結果，及認定犯罪事實之心證理由。三、上訴意旨略稱：㈠蘇祥遠多數時間意識清醒、與家屬溝通良好，此由護理紀錄記載其於民國101 年11月13日意識清楚與家屬溝通反應較好、同年月17日至23日間均為意識清醒，同年12月5日至8日與家屬反應較佳，同月6日僅記載「輕微失智」，同年月9日至11日均為意識清楚；及國防醫學院三軍總醫院（下稱三軍總醫院）函稱未曾就蘇祥遠失智症是否導致其心智缺陷而有辨識力不足或無法處理財務等事務進行評估，又據上訴人於101 年11月探視住院蘇祥遠之錄影光碟所示，蘇祥遠雖使用呼吸輔助器，但其意識清楚、能理解對話內容、能自主回應；又同年月22日護理紀錄記載蘇祥遠意識清醒拒絕行氣切等旨，可以證明原判決逕認定蘇祥遠已無處理及辨識事務之能力，與事證不合。㈡證人即上訴人表姊邱天玉於第一審證稱其常去姑丈蘇祥遠家，姑丈認得其，會打招呼。某次與姑姑聊天提及將來要把房子給上訴人，姑丈及上訴人在旁邊等語，縱贈與房地非蘇祥遠而係其妻蘇邱懷珍所述，但蘇祥遠未表示反對，足徵其確有將名下房地移轉予上訴人之意。原審未審酌此項對上訴人有利之證據，有理由不備之違法。㈢蘇祥遠於100 年11月15日擔任蘇家堃向銀行借款之連帶保證人，並於借據上親簽且經徵信程序對保，顯見蘇祥遠縱罹患失智症，然並非無法判斷及處理財產。原判決不採此項對上訴人有利之證據，違反論理法則及證據法則，並有理由不備之違法。㈣上訴人所辯稱信義路房地所有權移轉原因為一部份買賣、一部份贈與，有贈與稅繳納證明書載明繳清贈與稅款及贈與人蘇祥遠、受贈人蘇家斐等旨，可以證明，原審逕認上訴人行使偽造私文書罪及使公務員登載不實罪，有適用法規不當之違法。又上訴人乃依蘇祥遠同一指示，而處理信義路及延壽街之房地，原判決竟予分論併罰，亦有適用法則不當之違法。㈤蘇家海於第一審證稱蘇家堃位於南港房子因抵押遭拍賣後，於100年2月27日在其父母家開家庭會議云云，實則，蘇家堃借款係於l01年9月28日，而第一次家庭會議於l00年2月27日召開，顯見蘇家海之證詞有誤，並無證明力，原審逕採蘇家海證詞，有理由不備之違法。㈥上訴人已坦承移轉延壽街房地部分之犯罪事實，且蘇祥遠生前指示移轉延壽街房地予上訴人，並有105 年4月8日家庭會議紀錄等，本應量處較輕之刑，惟原審未予審酌亦未說明理由，復未詳酌刑法第57條所列各款事項，逕量處較移轉信義路房地部分事實為重之刑度，有理由不備之違法。㈦上訴人雖欲與3 位兄長和解，惟蘇家堃不願面對其積欠參與人之債務，而蘇家海又為蘇家堃之借貸背書，因而拒絕和解，並非上訴人不願與其等和解，請給予和解機會。四、經查：㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無違法可言。原判決關於事實欄一㈠部分依憑上訴人之部分自白、㈡部分依憑上訴人之自白，均佐以證人蘇家海、蘇家堃之證詞，並參酌卷附三軍總醫院函文暨護理紀錄、臺北市松山地政事務所函暨土地登記申請書、土地、建築改良物所有權買賣移轉契約書及印鑑證明等證據資料，綜合判斷，因而認定上訴人確有上揭行使偽造私文書2 罪行，已敘明其取捨證據及認定事實之心證理由，並對於上訴人所辯稱其父蘇祥遠確要將信義路房地移轉其名下，當時其父意識清楚，有辨別溝通能力云云，經綜合調查證據結果，認如何係飾卸之詞，不足採信，亦已依據卷內資料，詳加指駁。並說明經綜合三軍總醫院函文及蘇祥遠護理紀錄之記載，如何認定蘇祥遠當時已辨識力障礙，不識家人，無處理日常事務及財務能力之理由，復敘明關於護理紀錄所載蘇祥遠一度表明不願氣切乙節、證人邱天玉證稱蘇祥遠仍認得人，會與其打招呼，其曾聽聞姑姑蘇邱懷珍說要將信義路房子給上訴人等語，及關於蘇祥遠於100 年11月15日擔任蘇家堃向銀行借款之連帶保證人之事，如何均不足採為有利上訴人認定之理由，亦敘明上訴人及參與人乃各無償取得房地，卻未經所有權人蘇祥遠同意逕行製作買賣契約書並持向地政機關登記，如何與行使偽造私文書及使公務員登載不實之構成要件相符之理由，所為論斷，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，揆之上開說明，自不能指為違法。上訴意旨無視於原判決此部分之論述，仍執上開三軍總醫院函文暨護理紀錄、證人邱天玉證詞、蘇祥遠住院時曾表示拒絕氣切、蘇祥遠曾自願擔任連帶保證人等節，可以證明蘇祥遠當時意識清楚，上訴人未偽造私文書等陳詞，重為爭辯，自與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。又原判決事實欄一㈠、㈡之犯罪時間、客體均不同，原判決因而認定上訴人就各該部分之犯意個別，行為互殊，而予以分論併罰，經核於法並無不合，為其採證認事職權之適法行使，上訴意旨任指原判決分論併罰為違法云云，同非合法之第三審上訴理由。另依遺產及贈與稅法第5條第6款前段規定，二親等以內親屬間財產之買賣以贈與論。蘇祥遠與上訴人為父子關係，又不能提出已支付價款之確實證明，則上訴人持其2 人名義之房地買賣契約辦理過戶，縱因而依法繳納贈與稅，亦不能動搖原判決認定上訴人行使偽造私文書之事實，上訴意旨以其繳納贈與稅，即非行使偽造私文書，而指摘原判決違法云云，亦非適法之第三審上訴理由。㈡量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘未逾越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原則，即不得任意指摘為違法。原判決審酌上訴人否認事實欄一㈠部分之犯行、坦承事實欄一㈡部分之犯行，房地價值以延壽街房地部分較信義路房地部分為高，尚未與被害人達成和解及犯後之態度，並參酌其犯罪之動機、目的、手段、家庭生活、工作情況、智識程度等一切情狀，分別量處相當之刑，並定其應執行刑。已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形而為量刑，既未逾法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即不得任指為違法。上訴意旨指摘原審量刑不當，亦非適法之第三審上訴理由。㈢第三審為法律審，應以第二審所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據，而資為第三審上訴之理由。上訴人於原審未曾提出探視蘇祥遠之錄影光碟，亦未聲請調查該錄影光碟，其於提起第三審上訴後，始於本院提出並主張，核係在第三審主張新事實並請求調查新證據，依上說明，自非合法之第三審上訴理由。五、其餘之上訴意旨，徒就原審採證認事之職權行使，及原判決已明白論斷之事項，暨與原判決本旨無關之問題，仍持己見漫為指摘，並為單純事實之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。綜上，本件上訴違背法律上之程式，均應予駁回。又上訴人行使偽造私文書重罪部分之上訴既不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，其想像競合犯不得上訴第三審之使公務員登載不實罪部分（第一、二審均為有罪之認定），即無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。另參與人並未提起上訴，且本件係以程序上不合法駁回上訴，則上訴人之上訴效力依法自不及於參與人，併予敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中華民國 111 年 3 月 10 日刑事第三庭審判長法官徐昌錦法官林恆吉法官江翠萍法官侯廷昌法官周政達本件正本證明與原本無異書記官中華民國 111 年 3 月 17 日

最高法院111年度台上字第637號

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