111年度台上字第724號｜刑事：違反貪污治罪條例等罪｜裁判日期：113 年 06 月 27 日

最高法院刑事判決 111年度台上字第724號上訴人臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官曾昭愷上訴人即被告黃敬植選任辯護人趙文淵律師趙政揚律師被告呂志鵬選任辯護人林德昇律師呂紫君律師上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110年10月21日第二審判決（109年度上訴字第1078號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署107年度偵字第7217號、108年度偵字第2330號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於黃敬植對主管事務圖利及被訴對於違背職務行為收受賄賂部分均撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。其他上訴駁回。理由壹、撤銷發回（即關於黃敬植對主管事務圖利及被訴對於違背職務行為收受賄賂）部分一、本件原判決認定上訴人即被告黃敬植有如其事實欄（下稱事實欄）二所載犯行，因而撤銷第一審關於黃敬植此部分之有罪判決，改判就事實欄二所示犯行，依想像競合犯之例，從一重論處黃敬植犯（貪污治罪條例第6條第1項第4款之）對主管事務圖利罪刑（想像競合犯刑法第132條第1項之公務員交付關於中華民國國防以外應秘密之文書罪），並諭知褫奪公權。並以公訴意旨略以：於民國104年2、3月間，黃敬植於審查被告呂志鵬所送交之「千裕行」申請貯存場設置許可及廢食用油回收工作證時，認呂志鵬經營之清除回收廢食用油行業獲利頗豐，趁呂志鵬至嘉義縣環境保護局(下稱嘉義縣環保局)送件時機，表示欲加入「千裕行」經營之廢棄油回收事業，雙方初步商議；於數日後某晚，黃敬植又前往嘉義縣○○鄉○○村○○○00之00號「千裕行」舊址之辦公室，與呂志鵬繼續商議加入廢棄油回收事業之細節。黃敬植基於對於違背職務行為要求、收受賄賂之犯意，向呂志鵬要求加入廢食用油回收事業。由黃敬植透過購買廢油回收車交予「千裕行」營運之方式，以分享「千裕行」經營之利潤，購車資金不足部分由呂志鵬全數吸收，且後續車輛油資、保養、維修、保險與稅捐及司機薪資等所有費用均由「千裕行」支出，呂志鵬每月再支付黃敬植金額不等之分紅。呂志鵬其後送審之「千裕行」「申請貯存場設置許可及廢食用油回收工作證」，經審核均獲核准。繼於104年6月初，呂志鵬即依協議，以其名義購買總價新臺幣(下同)40萬5,000元之廢油回收車，即車牌號碼0000-00之自用小貨車（下稱甲車），黃敬植僅出資10萬元，不足之30萬5,000元，則由呂志鵬全數負擔（含訂金5,000元及車貸30萬元，車貸部分須按月繳納9,540元，共36期，由呂志鵬自104年6月起，每月交付1萬元予黃敬植繳納）。黃敬植復於105年6月間，出資32萬元購買總價42萬元，車牌號碼000-0000之自用小貨車（下稱乙車）靠行交予「千裕行」收油，不足10萬元由呂志鵬支付。而上述甲、乙車後續聘請司機回收廢油之訓練、油資、薪資、維修、保養、保險及稅捐等各項開銷成本，亦由呂志鵬負擔，黃敬植毋須再支付任何費用，亦毋須承擔該車收油不足虧損之風險。呂志鵬尚自104年6月起至107年8月止，每月支付黃敬植1萬至2萬餘元不等之金額（含上述每月車貸1萬元）(下稱「以車輛投資『千裕行』收受金錢」)，因認黃敬植涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之公務員對於違背職務行為收受賄賂罪等情。惟經審理結果，認不能證明黃敬植有上述公訴意旨所指犯行，因而撤銷第一審關於就此部分起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，論處黃敬植犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管事務圖利罪刑部分之判決，改判諭知黃敬植無罪。固非無見。二、惟按：審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之直接、間接證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則與論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳加說明。故證據雖已調查，而尚有其他足以影響結果之重要疑點或證據並未調查釐清，仍難遽為被告有利或不利之認定，否則即有調查職責未盡之違法。又有罪之判決書，必須記載認定之事實，並於理由內說明其憑以認定之證據，且事實與理由應兩相一致，方為合法，否則即有理由不備或矛盾之違誤。再者，除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，同法第379條第12款定有明文。而法院之審判，固應以檢察官所起訴之犯罪事實為其對象，然法院於不妨害起訴事實同一之範圍內，仍得認定事實及適用法律，並變更檢察官起訴之法條，以符訴訟經濟原則，且兼顧聽審權之保障，即無損於被告之訴訟防禦權。故事實審法院依調查結果所認定被告之犯罪事實，縱與檢察官起訴之事實並非全然一致，惟如其基本社會事實相同，亦即在不妨害與起訴基本社會事實同一性之原則下，仍應依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條而為有罪之判決，不得僅以被告被訴之犯罪事實，與檢察官起訴法條所指罪名之構成要件不合，即認不能證明被告犯罪而逕予諭知無罪。 (一)貪污治罪條例第6條第1項第4款、第5款之圖利罪，以對於（非）主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，為其成立要件。而該罪為結果犯，且無處罰未遂犯之規定，故對於主管或監督之事務，縱有明知為違背法令之行為，惟若並未因此直接或間接使自己或私人因而獲得不法利益，或雖有獲得不法利益情形，然其獲得之不法利益係基於其他因素之介入，而與公務員違背法令之行為並無直接或間接之關聯者，均與該罪之成立要件不符。且本罪所規定之「利益」，係指一切足使圖利對象之本人或第三人其財產增加經濟價值者，均屬之，包括現實財物及其他一切財產利益（包含有形、無形之財產利益及消極的應減少而未減少與積極增加之財產利益，或對該財物已取得執持占有之支配管領狀態者），且不以有對價關係及致其他損害之發生為必要。故該款所稱「不法利益」，只須公務員對於主管或監督事務，因其積極作為，或消極不作為，與不法圖得之自己或其他私人利益間，具有因果關係，即可成立。至於是否為圖利行為，仍應依具體證據憑以認定，視其行為客觀上有無違反執行職務所應遵守之法令，或有無濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性而論。若公務員之行為，客觀上並無違反執行職務所應遵守之法令，或不足以證明其有濫用裁量權致影響裁量決定之公平性及正確性之情形，尚不能以其行為對於他人有利，即應以圖利罪相繩。原判決說明：黃敬植為嘉義縣環保局約聘僱人員，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。其於102年5月間至107年4月間，為公、民營廢棄物清除處理機構許可管理（含共同清除處理機構管理）等事業廢棄物管理主辦人員，且為承辦人，包含廢食用油申報及管理系統資料維護、查詢、下載及稽核，以及對廢食用油清除機構之行政稽查，均為其主要業務。又(改制前)行政院環境保護署（下稱環保署）「事業廢棄物申報及管理資訊系統」內之「廢食用油營運申報資料」(下稱營運申報資料）為受環保署所監管之最新申報資訊，並非環保署「事業廢棄物申報及管理資訊系統」之公開資料，相關機關及單位於系統中取得該類不公開資料，應僅限公務或特定用途使用，且避免資料外洩。營運申報資料縱未列入機密資料或機密等級，均與刑法第132條第1項之洩密罪無必然關聯。且參考「臺南市廢食用油履歷資訊系統」內的資料，係由產油端之人自行輸入，與環保署依每月定期申報而修正且提供之營運申報資料不同，且不論「列管」或「非列管」的業者，均未強制要向「臺南市廢食用油履歷資訊系統」申報公開，係由業者自行選擇是否申報公開，故僅可查得部分業者之申報資料，顯與營運申報資料要強制申報之性質不同。從而，營運申報資料公開會致使其所監管之所有廢棄食用油廠商營運或個資有所影響、競爭等，顯屬與國家政務或事務具有利害關係而應予保守之秘密等語。復說明：依據證人即「千裕行」司機賴信嘉之證述，呂志鵬多次親自將營運申報資料交付賴信嘉，由賴信嘉依據該資料開發「千裕行」之新客戶，增加「千裕行」回收油之回收數量，所開發之新客戶包括○○市○○區的「上志製麵廠」、○○縣○○鎮的「蝦博士」（做蝦餅業者）等業者。另依呂志鵬自承，黃敬植所交付之營運申報資料，通常係在其他業者申報後1個月內的新資料，頻繁2個月就交給1次等情，可知黃敬植所交付之營運申報資料，係經由各業者逐月定期申報之最新內容，包含客戶名稱、委託單位地址、時間、回收車號、清運公斤數等。足認黃敬植交付呂志鵬之營運申報資料，會將同業廢棄食用油廠商之營業上秘密或經營事業有關資訊洩漏於外，致使同業市場產生競爭而對於市場秩序有一定程度之影響，且使「千裕行」在同業間之競爭因此取得較原先更有利之地位或狀態，利於與產油端之業者簽立回收廢食用油之契約。呂志鵬獨資經營之「千裕行」在同業間之競爭，確實因此取得較原先更有利地位或狀態以締結契約之利益，核屬貪污治罪條例第6條第1項第4款之公務員違法圖利罪中之「利益」等語。並以黃敬植在偵查中自白此圖利犯行，且自己無圖利所得；所圖得財物或不正利益在5萬元以下為由，而依貪污治罪條例第8條第2項前段、第12條第1項之規定遞予減輕其刑。惟查，貪污治罪條例第6條第1項第4 款之對主管事務圖利罪既屬結果犯，黃敬植圖利「千裕行」之具體財產上利益應如何計算？究為若干？均有疑問。此攸關黃敬植是否成立對主管事務圖利罪、有無減輕其刑規定之適用及量刑之輕重，應予究明。原判決未就此為明確認定及說明，已欠允當。且依「千裕行」所呈報之回收廢食用油資料中，並無「蝦博士」、「上志製麵廠」在內，則賴信嘉所為上述證言之依憑為何？有無其他佐證？又黃敬植於105年9月13日前某日起，至107年3月間某日及某不詳時間止，自願多次交付上述秘密之文書而圖利「千裕行」，究係出於何種動機或目的？是否係單純出於與呂志鵬之交情？是否僅成立刑法第132條第1項之公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息罪？均有不明。此亦攸關黃敬植應成立之罪名及量刑之輕重，同應詳為調查釐清。原判決未予究明，遽行判決，有調查職責未盡及理由不備之違誤。 (二)貪污治罪條例第6條第1項第4款係規定對於主管或監督之事務圖利罪，與第5款所定對於非主管或監督之事務圖利罪有所不同。所謂主管事務，係指對於自己所主掌管理與執行權責範圍內之事項而言，所謂監督事務，則指有權監察督導之權責範圍內事項，申言之，事務雖非由之所直接主掌管理與執行，然行為人對於該有直接主掌管理與執行之人之權責事項，依法令有予以監察督導之權責與權限之意。而二者固均須「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，惟參照歷次或增訂或修正「違背法令」之相續立法緣由，以及第4款主管或監督圖利罪與第5款之非主管或監督圖利罪，有其本質上之差異，二者行為人所應遵循法令之適用範圍應有不同。前者為主管或監督之事務，自應以與公務員之職務具有直接關係者之法令為限，而不包括有關公務員倫理、品位等基本規範之法令，作限縮適用，期使公務員勇於任事，授益人民；後者因無主管或監督之事務，而係利用職權機會或身分圖利，自非僅指與執行該項職務有關之法令，尚及於所有公務員所應遵守之基本規範，否則此類犯罪，終將因難覓與職務執行有關之法令，而得以脫免處罰，當非立法旨意。此係本院近來統一之見解。惟非謂公務員執行主管或監督之事務，違背僅係公務員倫理、品位等基本規範之法令，即不成罪，此既屬公務員職務上行為，在其職務範圍內所應為或得為之行為，或其他與職務密切關聯行為上，如有要求、期約或收受具對價關係之賄賂或不正利益者，仍得成立貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上行為要求、期約或收受賄賂罪。原判決就黃敬植被訴「以車輛投資『千裕行』收受金錢」一節，係說明：黃敬植早於104年6月、105年6月間，即分別以其購買之廢油回收車，即甲車、乙車靠行而交予「千裕行」營運之方式，以分享「千裕行」經營之利潤。呂志鵬並自104 年8月起，按月給付1萬元至1萬5,000元使用甲車之代價予黃敬植；105年7月至同年9月，按月另支付黃敬植2,000元至4,000元。公訴意旨固認上述黃敬植收受呂志鵬所交付之款項，係呂志鵬送審「千裕行」「申請貯存場設置許可及廢食用油回收工作證」核准之對價。惟查：呂志鵬獨資經營之「千裕行」，早於103年12月26日前，已取得丙級廢棄物清除許可證，嗣於104年1月5日，經嘉義縣政府核發104廢清字第1 號廢棄物清除許可證。此申請案之承辦人固為黃敬植，但「千裕行」於104年1月間，即已申請廢食用油回收工作證，並於104年1月間經嘉義縣環保局准予核發在案。且於104年至107年間，「千裕行」申請貯存場設置許可及廢食用油回收工作證之審核，均依「嘉義縣廢棄物清除機構審核表」與「廢食用油回收工作證審查意見表」之審查結果，據以准駁。104年至107年間審查標準，並無差異，既申請條件並未變為嚴格，或「千裕行」申請條件亦未變差，而未能經核准之情形下，呂志鵬並無必要與黃敬植為公訴意旨所指之對價約定。且此申請業務承辦人員並無裁量權，「千裕行」所為之申請、許可資料等亦均查無不實或違規處理之情形，難以證明黃敬植此部分所為有「違背職務」，而不成立貪污治罪條例第4條第1項第5款之對於「違背職務行為」收受賄賂罪等語。至第一審判決認定黃敬植此部分所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管事務圖利罪。原判決則說明：黃敬植為實際處理「千裕行」相關申請等業務，且知悉與主管業務之廠商間不應有業務及金錢往來，惟其與呂志鵬間並未成立甲車、乙車之租賃契約關係，且依呂志鵬提出之甲車於104年8月至107年8月間清運重量及利潤統計表，在未扣除呂志鵬每月所交付黃敬植之1萬元至1萬5,000元前，已可見甲車各月獲利高低不同，甚有低至5萬4,864元，或高達13萬8,356.8元之顯著差額，呂志鵬於104年8月至107年8月間，各月給付幾近相同之1萬元至1萬5,000元，乙車部分亦給予2,000元至4,000元之金額，此與一般正常投資經營，必須按盈虧計算紅利之情形，已有不同。且「千裕行」之司機，可區分為公司「自行約聘司機」及「靠行司機」，前者回收廢棄食用油車輛的購車費用、油錢、維修費等由「千裕行」支出，後者之靠行司機則自行負擔購車費用、油錢、維修費，且係收油回來賣給「千裕行」。而黃敬植購買甲、乙車「靠行」在「千裕行」，係由呂志鵬聘請司機駕駛甲車外出收油，且甲、乙車的油錢、維修費用、稅捐等費用均由呂志鵬之「千裕行」負擔支出，顯見黃敬植以甲、乙兩車「靠行」在「千裕行」之情形，與其他一般「靠行司機」明顯不同，無須負擔甲、乙兩車之油資、保養、保險、稅捐、稅金等相關費用，即有「紅利」可獲得。呂志鵬亦自承黃敬植係廢棄物管理科及回收廢食用油事業主管機關承辦人，始同意黃敬植以上述方式獲利。則呂志鵬之所以願讓黃敬植購入甲車、乙車放置於「千裕行」，且於有司機或涂翊隼（黃敬植之小舅子）駕車收油期間，每月固定給予黃敬植甲車之獲利1萬元至1萬5,000元，乙車之獲利2,000元至4,000元，而對於其餘友人均無此類似待遇，當係因黃敬植具有特殊身分與職務所致。從而，黃敬植明知不得有任何藉由其身分、職權圖自身之利益，及與其所執行職務之利害事件，應行迴避，卻為求額外獲利，藉由前述購買甲、乙車放置在「千裕行」以供收油之方式賺取利潤。此縱認有違反修正前公務員服務法第6條（公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益，並不得利用職務上之機會加損害於人）、第13條第1項前段（公務員不得經營商業或投機事業）、第17條（公務員執行職務時，遇有涉及本身或其家族之利害事件，應行迴避）及公職人員利益衝突迴避法第6條、第9條等規定，惟黃敬植於審核呂志鵬送審之「千裕行」有關「申請貯存場設置許可及廢食用油回收工作證」之主管事務，均查無有不實或違規處理之情，而無違背職務之行為，已如前述，亦無違反課行為人以刑事責任刑罰法律之情。黃敬植所違反上述一般性規範公務員於執行職務時之基本倫理規範，並非就執行具體職務時，與該具體職務之相關法令義務所為之特別規定，非屬貪污治罪條例第6條第1項第4款所稱之相關「法令」範疇，而難認構成貪污治罪條例第6條第1項第4款對主管之事務圖利罪等語。惟查：原判決既認呂志鵬每月固定給予黃敬植甲車之獲利1萬元至1萬5,000元、乙車之獲利2,000元至4,000元，係因黃敬植具有公務員之特殊身分與職務所致，則其間是否具有對價關係？縱黃敬植核准「千裕行」「貯存場設置許可及廢食用油回收工作證」，並無違背法令或其職務，黃敬植基於此職務之上行為收受上述款項，是否不成立同條例第5條第1項第3款之對於「職務上之行為」收受賄賂罪？且黃敬植此部分所得，與前述原判決認定交付營運申報資料部分，有無關聯？究為收受賄賂或圖自己不法利益？得否變更起訴法條，改論以同條例第5條第1項第3款之對於「職務上之行為」收受賄賂罪？均值進一步研求。原判決對此未詳加調查、審酌，亦未為必要之說明，遽認不能證明黃敬植犯罪，因而諭知無罪，有調查職責未盡及理由不備之違誤。貳、上訴駁回部分一、事實欄三（即洩漏106年9月20日稽查日期）部分 (一)黃敬植上訴部分刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，而諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。黃敬植不服原判決關於就事實欄三所示犯行，論處犯刑法第132條第1項之公務員交付關於中華民國國防以外應秘密之消息罪部分，提起第三審上訴。惟刑法第132條第1項之罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列之案件，且經第一審及原審均為有罪之論斷。依上述說明，黃敬植不得上訴於第三審法院，黃敬植猶就原判決關於此部分提起上訴，為不合法，應予駁回。 (二)檢察官上訴部分 1.本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定黃敬植有事實欄三所載犯行，因而論處黃敬植犯刑法第132條第1項之公務員交付關於中華民國國防以外應秘密之消息罪刑，並認不另構成公訴意旨所指對於違背職務行為收受賄賂罪，惟如成立此罪，與有罪部分具裁判上一罪關係，爰說明不另為無罪之諭知。其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，並無足以影響其判決結果的違法情形存在。 2.檢察官上訴意旨略以：黃敬植此部分之洩密行為，應屬其職務上主管監督之事務，呂志鵬因黃敬植之洩密行為，免除可能被裁罰的不利益，而獲有消極利益，應構成貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管監督事務圖利罪。原判決僅論處刑法第132條第1項之公務員交付關於中華民國國防以外應秘密之消息罪，有適用法則不當之違誤。 3.惟查，原判決說明：公訴意旨並未指明黃敬植告知呂志鵬有關106年9月20日之稽查日期，因此收受具有對價關係之賄賂或不正利益之情事。又公訴意旨指稱民眾檢舉「千裕行」「疑似」回收廢食用油後再製食用油販售之違法情形，並無任何實證足資證明「千裕行」確有該違法情事，要不能以嗣後嘉義縣環保局於106年9月20日到場稽查結果，所見現場情形與嘉義縣政府廢棄物清除許可證許可文件內容相符，且現場未見煉油設備等節，遽認「千裕行」係因事先準備，致未能於稽查時查出有回收廢食用油後再製食用油販售之違法情形。是以，不能證明黃敬植將106年9月20日之稽查日期洩漏予呂志鵬，使得「千裕行」因而獲得免遭或減輕裁罰之利益。黃敬植此部分所為，不構成公訴意旨所指對於違背職務行為收受賄賂罪，亦不成立第一審判決認定之對主管事務圖利罪等旨。檢察官此部分上訴意旨仍執陳詞，泛指：呂志鵬因黃敬植之洩密行為，免除可能被裁罰的不利益，而獲有消極利益，應構成貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管監督事務圖利罪等語。並未依卷內訴訟資料，具體指摘原判決就此所為論敘說明，有何違法之情事，自非合法之上訴第三審理由。檢察官關於此部分之上訴，不合法律上之程式，應予駁回。二、原判決、第一審判決關於黃敬植被訴犯罪事實均說明不另為無罪諭知及呂志鵬部分 (一)原判決、第一審判決關於黃敬植被訴犯罪事實均說明不另為無罪諭知部分原判決以公訴意旨另以：呂志鵬自黃敬植於第2次交付營運申報資料起，即每次交付3,000元予黃敬植收受。另黃敬植基於洩漏中華民國國防以外應秘密消息之犯意，違背職務於107年6月6日前數日，告知呂志鵬，嘉義縣環保局將於107年6月6日派員前往「千裕行」稽查，俾利呂志鵬得以事先準備，而免遭或減輕裁罰。因認黃敬植於第2次交付營運申報資料起，每次收受呂志鵬交付之3,000元犯行，涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之公務員對於違背職務之行為收受賄賂罪嫌；洩漏107年6月6日稽查日期犯行，黃敬植涉犯刑法第132條第1項之公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息罪及貪污治罪條例第4條第1項第5款之公務員對於違背職務之行為收受賄賂罪嫌等情。惟經審理結果，認為不能證明黃敬植有上述公訴意旨所指犯行，因而維持第一審就此部分說明不另為無罪諭知之判決，而駁回檢察官此部分在第二審之上訴，已敘述其如何取捨證據暨何以無從形成黃敬植有罪之得心證理由。 (二)原判決關於呂志鵬部分原判決就公訴意旨所指黃敬植被訴「以車輛投資『千裕行』收受金錢」部分，呂志鵬允黃敬植以前述甲、乙車投資之方式，自104年6月起至107年8月止，每月支付黃敬植1萬至2萬餘元不等之金額，係對於公務員違背職務行為交付賄賂，因認呂志鵬涉犯貪污治罪條例第11條第1項、第4項之對於公務員違背職務行為交付賄賂罪嫌等情。惟經審理結果，認為不能證明呂志鵬有上述公訴意旨所指犯行，因而維持第一審諭知呂志鵬無罪之判決，而駁回檢察官對呂志鵬在第二審之上訴，已敘述其如何取捨證據暨何以無從形成呂志鵬有罪心證之理由。 (三)刑事妥速審判法（下稱速審法）第9條第1項規定，除同法第8條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，所得提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法、判決違背司法院解釋或違背判例者為限；同條第2項並明定：「刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之」。此規定係專就第二審法院維持第一審諭知被告無罪判決之案件，提起第三審上訴理由的嚴格限制，即學理上所稱「不對稱上訴」。以嚴格要求起訴的控方應善盡其實質舉證責任，並保障被告受公正、合法、迅速審判之權利。又此處所指「無罪判決」，包括第一審雖對被告為有罪之判決，然以被告其餘被訴部分屬犯罪不能證明，因與論罪部分具有裁判上或實質上一罪之關係，而於理由內說明「不另為無罪諭知」之旨者，該部分實質上亦屬無罪判決。無論第二審係維持第一審此部分不另為無罪諭知部分之判決，而駁回檢察官此部分在第二審之上訴；或第二審撤銷第一審所為被告一部分有罪，一部分不另為無罪之諭知，改判諭知被告全部無罪之判決，檢察官就此部分之上訴，均屬速審法第9條第1項所指檢察官就第二審法院維持第一審所為無罪判決之上訴。而本條項所稱之「判例」，在判例制度經廢止後，就第二審法院維持第一審所為無罪判決，違背本院徵詢庭或提案庭依法院組織法所定大法庭相關程序徵詢一致或大法庭裁定之見解所為之判決，亦屬於該規定所稱之「違背判例」，此為本院最近統一之見解。從而，檢察官（或自訴人）就此類案件提起之第三審上訴，自應在上訴理由內，具體敘明原判決究竟如何具備速審法第9條第1項各款所列事項，係屬法定要件。如上訴理由書狀並未依據卷內資料，具體指摘原判決如何具備速審法第9條第1項各款所定事由，即與法律規定得為第三審上訴之理由，不相適合，因認其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。至上訴程式是否合法，與原審判決是否適法，要屬二事。 (四)檢察官上訴意旨略以： 1.黃敬植前述自第2次交付營運申報資料起，每次收受呂志鵬交付3,000元部分，涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之公務員對於違背職務之行為收受賄賂罪嫌。原判決就此部分說明不另為無罪之諭知，有理由不備之違法。 2.事實欄二及上述呂志鵬允諾黃敬植以車輛投資「千裕行」收受金錢之行為，應構成職務上行賄罪或圖利罪之共犯。原判決未敘明理由，遽認不能證明呂志鵬有公訴意旨所指對於公務員違背職務行為交付賄賂犯行，因而維持第一審諭知無罪之判決，有理由不備之違法。 (五)惟查：檢察官之上訴意旨，並未依據卷內資料具體指摘原判決此部分究有如何「判決所適用之法令牴觸憲法」或「判決違背司法院解釋」，而足以影響判決本旨而得構成撤銷之情形。至於其所引述曾編為判例之本院69年台上字第820號判決意旨，係屬關於共同正犯之實體法律見解，與本件法律適用缺乏直接關聯，且此與本院為統一法律見解，以補法令不足，闡明法令真意所做成之判例不同，亦非本院徵詢庭或提案庭依法院組織法所定大法庭相關程序徵詢一致或大法庭裁定之見解所為之判決。依上述說明，均非速審法第9條第1項第3款所稱之「判例」。此部分檢察官上訴意旨，既未指明原判決究有何具備速審法第9條第1項各款所列事項，依據前述說明，自難謂符合上訴第三審之法定要件。檢察官關於上述黃敬植部分及呂志鵬之上訴，均為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　27　　日刑事第四庭審判長法　官李錦樑法　官周政達法　官蘇素娥法　官林婷立法　官錢建榮本件正本證明與原本無異書記官杜佳樺中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　2 　　日

最高法院111年度台上字第724號

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