最高法院111年度台上字第760號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　111年度台上字第760號上　訴　人　林○○（代號00000000000A；名字、年籍詳卷）上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年10月7日第二審判決（109年度侵上訴字第156號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108 年度偵續字第23號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認定上訴人林○○（代號00000000000A，真實姓名詳卷，下稱上訴人）有原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）所載之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人就該部分犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第2項之成年人故意對少年乘機猥褻罪刑，駁回其該部分在第二審之上訴，並就有期徒刑部分，為附條件緩刑及諭知緩刑期間付保護管束之宣告。已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。二、上訴意旨略以： (一)上訴人並無猥褻告訴人代號00000000000 （真實姓名詳卷，民國91年9 月生，下稱乙女）之行為。勾稽卷附上訴人、證人即乙女之母00000000000B（真實姓名詳卷，下稱丙女）及證人王志平律師所為之陳述，可知上訴人於簽署和解書前即否認有猥褻乙女之行為，至多僅有不慎觸碰到乙女之嘴唇。上訴人不諳法律，因認和解書第1 條所載「甲方（即上訴人）就曾有令乙方（即乙女）感覺不愉之猥褻行為，致其身心受創，除深感愧疚外，並保證日後不再以任何形式騷擾乙方之正常生活」，僅係對不慎觸碰乙女嘴唇致其心理不快之事，表達歉意，始聽從丙女及王志平律師之建議，簽定和解書，並非自承有對乙女為猥褻行為。原判決祇憑上開字面意思，遽認上訴人心有羞愧、深感畏懼，始簽定和解書，並承認有為猥褻犯行，其採證認事違反論理法則及經驗法則。 (二)乙女之品行不佳，因生活規則而與上訴人發生爭執，且其初始係因與男友分手而在教室外哭泣，尚難僅因哭泣方式之不同，逕認乙女係因向其同學（即代號00000000000C，下稱同學C ）陳述遭上訴人猥褻之事，而有負面情緒反應。此情觀之丙女證述乙女向其訴說此事時之情緒異常冷靜，可見一斑。乙女在校人緣不佳，且受排擠，同學C 又係自作主張向班導師告知上情後，乙女始於2 日後告知丙女此事，足見乙女應係怨恨上訴人之管教，欲將分手情緒遷怒轉嫁於上訴人，藉此博得男友關注，而誣指上訴人對其乘機猥褻。原判決未審酌上情，竟執乙女對於遭上訴人猥褻乙事有負面情緒反應，且係受同學鼓勵後始提出告訴及親子管教問題不致使其懷恨在心等情，率認乙女無誣陷上訴人之動機，尚嫌速斷，而有違背論理法則及經驗法則，及理由不備之違法。 (三)依卷附現場圖，上訴人如欲觸摸乙女，需跨越2至3名家人（丙女、○○○、○○○），已有現實上之困難，且上訴人難以確定所有家人均已熟睡，衡情斷無可能冒遭其他家人發現之風險而觸摸乙女之理，益徵乙女證述有違常情。尤以，乙女提告後仍返回上訴人住處洗澡，毫不避諱、害怕與上訴人相處，且其於第一審及原審所為關於案發情節之供述，復係經提示先前供述筆錄及現場照片等資料，始能說明，顯屬根本無此事實致無從回想之事後反應。足證乙女並無嚴重心理創傷，其指控有違常情，而難以採信。原判決不察，竟認乙女所述為真實，其採證認事有違論理法則，且不採上開有利於上訴人之情況證據，復未說明理由，亦有理由不備之違法。 (四)測謊鑑定僅需形式上符合測謊基本程式要件，即具有形式上證據能力，並無區分係由法院、檢察官所囑託為鑑定之機關、團體，或係自行出資委託民間機構進行鑑定而異其證據能力之認定。受上訴人委託實施測謊鑑定之李錦明，係具有專業能力、富有經驗之測謊員，且上訴人受測時之身心狀態良好，周遭環境亦無干擾，符合測謊基本程式要件，則李錦明儀測服務有限公司出具之測謊鑑定書（下稱李錦明測謊鑑定書）應具有證據能力。上訴人經測謊結果，就施測問題：「你有沒有在乙女睡覺時摸她的臀部、陰部？」、「你曾在乙女睡覺時摸她的臀部、陰部？」均無不實反應，足證並無本件乘機猥褻犯行。原判決因認該次測謊並非經法院或檢察官囑託之機關或團體所為，遽指上訴人所提出之李錦明測謊鑑定書欠缺證據能力，無法援引作有利於上訴人之認定，而未予調查審酌，且誤解上訴人通過測謊之評價，不惟違反經驗法則及論理法則，並有調查職責未盡之違誤。三、惟查： (一)關於證據的取捨及其證明力的判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由之餘地。所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀上之推測；論理法則，乃指理則上當然之法則，一般人均不致有所懷疑之理論上定律，具有客觀性，非許由當事人依其主觀自作主張。且法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。告訴人與被告雖常處於對立之立場，然其指述倘無瑕疵，且有補強證據足以擔保其指述之真實性，即得採為論罪科刑之依據。又證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。因此，證人之供述彼此或前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，要不得因所認事實與捨棄不採部分之供述證據不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。再者，事實審法院就調查所得之證據資料，本於自由心證認為證言一部為真實者，採取或捨棄其一部，以為裁判之根據，乃非法所不許，且法院採信證人部分之陳述，當然排除其他不相容部分之證詞，此為法院取捨證據當然之結果，縱僅於判決理由內說明採用某部分供詞之理由，而未說明捨棄他部分供述之理由，於判決本旨不生影響，自與判決不備理由之情形有別。 1.本件原判決認定上訴人確有其事實欄所載之成年人故意對少年乘機猥褻犯行，主要係依憑：上訴人之部分供述、證人即告訴人乙女、證人丙女於偵查及第一審之證詞、證人王志平律師之偵查中證詞、證人同學C 於警詢及偵查中之供述、王志平律師與丙女間之LINE對話截圖、和解書等證據資料，相互勾稽資為認定。其理由並載敘：⑴上訴人為乙女之繼父，與乙女具有家庭暴力防治法之家屬關係，且知悉乙女係12歲以上未滿18歲之少年。告訴人乙女於警、偵訊時就上訴人利用同睡在主臥室之機會，於乙女睡著之際來回撫摸其下體及屁股乙節，前後大致相符。嗣於第一審及原審審理時就相關細節、時間，雖一度答稱忘記了、不記得，部分細節之陳述亦有出入，然經提示相關筆錄及現場照片後，就上訴人來回撫摸其下體及屁股之主要情節，所為證詞與警、偵訊大致相符，且能明確指出其睡醒時發現上訴人之位置等節。觀諸乙女歷次指證，並無誇大渲染、醜化或詆譭上訴人之情，於原審復表示願意原諒上訴人，希望給上訴人緩刑之機會，上訴人及丙女復均供稱乙女於案發前與上訴人關係尚屬融洽，上訴人為家庭主要經濟支柱，衡情乙女實無甘冒誣告、偽證及失去經濟來源之風險而攀誣上訴人之動機。至乙女於第一審作證距案發因逾2年6月，於原審作證時更逾4年3月，其就細節陳述不一，係因記憶減退，顯不足動搖其證述之憑信性。⑵依告訴人乙女及證人同學C 之證述，可知乙女係因與男友分手，向同學C 陳述失戀之事時放聲大哭，隨後提及遭上訴人猥褻一事時，乙女雖流淚哭泣，但未哭出聲音，足認乙女遭上訴人侵犯後，向他人揭露該事件時，伴有負面情緒。且乙女向同學C述說遭上訴人猥褻之事，原祇在向同學C抒發心情，並無提告之意，係同學C 告知導師之後，始向其母丙女說出遭猥褻情形，難認乙女有設詞誣陷上訴人之動機。⑶再勾稽證人王志平律師及丙女之證述，暨王志平律師與丙女間之LINE對話截圖、和解書等證據資料，可知上訴人得知乙女提出告訴後，於丙女陪同下至王志平律師事務所諮詢，在知悉證人乙女指其猥褻，並經王志平律師說明僅親吻臉頰或額頭，不構成猥褻行為，如沒有做可如實說明，針對指控主張權利，假如寫和解書就可能會被認定確有猥褻情事等旨後，不但同意乙女提出之賠償條件，並於和解書簽名，上訴人自承和解書經其審閱確認，而和解書明指上訴人有猥褻行為。顯見上訴人簽立和解書，應係犯行遭揭發，為令乙女撤回告訴，免使其遭處重刑之目的而為。益證乙女指訴絕非子虛。⑷就上訴人否認犯行及其原審辯護人所為略如上訴意旨之辯解如何均不足採信等旨，並與卷內證據資料互為勾稽，逐一指駁，詳加說明其判斷之理由（見原判決第4 至27頁）。已本於事實審法院職權推理作用，詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由，並非祇單憑告訴人乙女之指訴為唯一證據。 2.稽之證人丙女於偵查時證稱：「（問：…這是何時何地由何人擬稿寫的？）被告被提告之後，我與被告先有來法院作諮詢，知道是公訴罪，會很嚴重，我先生就會怕，想說花錢去瞭解要怎麼處理，我們兩個就一起去民權路某事務所諮詢律師，律師也問了我們的案情，後來有朋友建議要寫和解書不要讓事情越鬧越大，我們就在民權路的事務所由律師先打好和解書的內容…。（問：被告當時希望用這個和解書由告訴人撤回告訴？）是」等語（見偵續卷第20至21頁），可知上訴人與丙女於知悉乙女提出告訴後，先至法院進行諮詢，於知悉係非告訴乃論之罪（丙女稱為公訴罪）後，復前往王志平律師事務所諮詢意見。既曰諮詢，且知悉所為係非告訴乃論之罪，顯見上訴人至遲於向法院諮詢時，已明知乙女指訴之相關事實。此情參之丙女於其與王志平律師間之107 年10月18日LINE對話略稱：「因為女兒筆錄說明也寫到了時間、地點、情況，感覺也描述的很清楚了，雖然先生並無全然坦承」等語（見偵續卷第69頁），可見一斑。佐以，證人王志平律師於偵查中證述：「（問：簽立和解書的情形？）…我有向他們（按指上訴人及丙女）解釋如果你沒有做，而這是非告訴乃論罪，有寫和解書會被認定有做，但在量刑上會有所幫助…。（問：被告有無跟你提到他有親吻到女兒的嘴巴？）印象中他跟我說是親吻女兒的臉頰或額頭，我有解釋如果是這樣就應該不是猥褻，就如實報告就好」等語（見偵續卷第53至55頁），及卷附和解書第1 條：「甲方就曾有令乙方感覺不愉之猥褻行為，致其身心受創，除深感愧疚外，並保證日後不再以任何形式騷擾乙方之正常生活」，亦明載上訴人令乙女身心受創之所為，係「猥褻行為」，益徵上訴人於簽立和解書時，明知關於猥褻行為之法律上意義。勾稽卷內相關證據資料，乙女指訴之犯罪事實涉及家庭成員間之猥褻行為，更關乎乙女及其家人之名譽與家庭關係，原判決依憑包含證人同學C 、王志平律師及丙女之證述，暨王志平律師與丙女間之LINE對話截圖、和解書等相關證據，說明如何認定乙女之指訴為真實，而非編造情節構陷上訴人。經核所為論斷說明，俱不違背證據法則及論理法則，亦無調查未盡、判決理由不備及不適用法則之違誤可指。凡此概屬原審採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。上訴意旨（一）主張上訴人係聽從丙女及王志平律師之建議，始簽立和解書，其意祇在就不慎碰觸乙女嘴唇致歉；上訴意旨（二）指稱乙女係因不滿上訴人管教而遷怒為不實指訴；上訴意旨（三）略謂乙女所述違反常情，且於第一審及原審作證時未能具體描述案發情節，並指摘原判決採證認事違反經驗法則、論理法則及理由不備各云云，或係置原判決明白之論斷說明於不顧，猶執其不為原審所採信之同一辯解，謂其並未乘機猥褻乙女，或係就同一證據，任憑己見而持與原審相異之評價或自為有利於己之解讀，泛指為違法，並重為單純事實之爭執，均難認是合法之上訴第三審理由。 (二)刑事訴訟法第154條第2項前段規定犯罪事實應依證據認定之，此所指「犯罪事實」係與犯罪行為之過程、行為之罪責及刑度高低有關之實體法上事實，對該實體事實之認定，須以法律上具有證據能力且經合法調查程序之證據予以嚴格證明始可。至於其他關於訴訟法上之事實，例如與訴訟條件有關之事實及影響證據證明力消長之事實（輔助事實），乃以自由證明為已足，祇要係適法取得之證據，縱未具有證據能力，亦非不得作為彈劾性或補助性證據使用。測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲緩、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，遂以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者之供述是否真實；因其乃以人為受測對象，受測者之生理、心理及情緒等狀態在不同時間即不可能完全相同，此與指紋比對、毒品鑑驗等科學鑑識技術，可藉由一再檢驗而獲得相同結果之「再現性」，而得資為審判上之證據者有別，故迄今尚難祇憑測謊即足獲取待證事項得被證明之確信，是其縱可作為偵查之手段，以排除或指出偵查之方向，然於審判上仍無法資為認定有無犯罪事實之基礎。原判決就上訴人確有本件乘機猥褻犯行，已依憑卷內證據資料認定明確，理由內復說明前揭測謊結果如何不能推翻原判決所確認之事實，非屬有利於上訴人之證據等旨（見原判決第29至30頁），此部分所為論斷，尚無違法之可言。上訴意旨（四）執原審未採納上訴人自行受測提出之李錦明測謊鑑定書，指摘原判決違反經驗法則及論理法則云云，難認是合法之第三審上訴理由。至上訴人及其原審辯護人提出李錦明測謊鑑定書，旨在爭執卷附乙女指訴及和解書之證明力，性質上屬於彈劾證據，原判決贅論其有無證據能力，並執為拒斥測謊鑑定書之基礎，固有微疵，惟對於判決結果顯不生影響，且卷查原審已踐行調查程序，並經上訴人及其原審辯護人就是否足以動搖原判決所認定之犯罪事實而為辯論（見原審卷第299至311、407、414頁），即無達到構成撤銷之理由，難認有上訴意旨（四）所指調查未盡之違法。四、以上及其餘上訴意旨，或係就同一證據為相異之評價，或係對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或就不影響於判決本旨之枝節事項，再為事實上之爭辯，皆非適法之第三審上訴理由，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中華民國 111 年 3 月 3 日刑事第二庭審判長法官林勤純法官王梅英法官莊松泉法官李釱任法官吳秋宏本件正本證明與原本無異書記官中華民國 111 年 3 月 9 日

最高法院111年度台上字第760號

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