111年度台上字第971號｜刑事：違反期貨交易法等罪｜裁判日期：111 年 05 月 05 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　111年度台上字第971號上　訴　人　臺灣高等檢察署檢察官陳淑雲上　訴　人即　被　告　張淑芳魏國強共　　　同選任辯護人　李金澤律師上列上訴人等因被告等違反期貨交易法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年11月1日第二審判決（110年度金上訴字第7號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第15338、 16881號，108年度偵字第2470號，109年度偵字第16768 號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於張淑芳及魏國強部分撤銷，發回臺灣高等法院。理由一、本件原判決認定上訴人即被告張淑芳、魏國強（以下合稱被告等）及駱文科等3人（以下合稱張淑芳等3人，其中駱文科部分業經原審判處罪刑確定），均明知其等未經主管機關許可並發給證照，不得經營期貨顧問或期貨經理事業，而有如原判決犯罪事實欄一所載於原判決附表一所載之期間，為林咨吟等客戶提供臺灣加權股價指數期貨（下稱臺指期貨）之操作指導、買賣價位分析意見或推介建議等顧問服務，而共同非法經營期貨顧問事業；及如其犯罪事實欄二所載，共同（此部分魏國強未經檢察官起訴）為林咨吟全權操作下單買賣臺指期貨，而非法經營期貨經理事業。嗣林咨吟與張淑芳等3 人發生投資糾紛，魏國強乃有如其犯罪事實欄三及其附表二編號1至3所載，接續於臉書頁面上張貼附有林咨吟身分證正面影本之「兩造協議共同投資合契」，及以林咨吟為被告之臺灣新北地方檢察署106年度偵字第28689號起訴書（下稱106年度偵字第28689號起訴書）等含有林咨吟姓名、出生年月日、國民身分證統一編號、住所、手機門號、社會活動等個人資料，而非法利用，足以生損害於林咨吟等犯行，因而維持第一審關於論處張淑芳共同非法經營期貨顧問事業、共同非法經營期貨經理事業各1罪，合計2罪刑，並定其應執行刑；及論處魏國強共同非法經營期貨顧問事業及非公務機關未於蒐集特定目的必要範圍內利用個人資料各1罪，合計2罪刑，以及為相關沒收暨追徵諭知之判決，而駁回被告等在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠單一性案件，因其刑罰權單一，在審判上為不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實合一審判，並以一判決終結之。而單一性案件，包括事實上一罪、實質上一罪（如接續犯、繼續犯、集合犯、結合犯、吸收犯、加重結果犯）及裁判上一罪（如想像競合犯及刑法修正前之牽連犯、連續犯等）案件，基於審判不可分原則，其犯罪事實一部經起訴者，依刑事訴訟法第267 條規定，其效力及於全部。受訴法院對於未經起訴之他部分，俱應一併審判，不能僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不論；若全部犯罪事實均已起訴，受訴法院認其中部分犯罪不能證明或行為不罰時，亦應於判決理由內說明其不另為無罪之諭知，不能逕以更正之方式減縮犯罪事實，否則即有已受請求之事項未予判決之違法。原判決一方面說明被告等於附表一所示之期間內，「反覆、多次」非法經營期貨顧問事業之行為，應成立集合犯一罪（見原判決第14頁第6 至11行）；他方面又敘明本件經調查結果，被告等為林咨吟、林柔伊提供之期貨顧問服務期間，各應自民國106年11月3日起至107年3月8 日止（原判決附表一編號1又記載為107年3月「28」日）及自106年11月17日起至107年3月8日止。起訴書附表一編號1、2 雖均誤載為自106年11月7日起至107年3月28日止，但無礙於辨別起訴犯罪事實之同一性，乃逕予更正等旨（見原判決第14、15頁）。然以上原判決所認定超出本件檢察官起訴書所記載非法經營期貨顧問事業期間部分（即客戶林咨吟自106年11月3日起至同年月6 日部分），究竟如何為本件起訴效力所及？原判決並未敘述其何以亦得併予審究之依據，已嫌理由不備。另原判決減縮認定被告等非法經營期貨顧問事業期間部分（即客戶林咨吟自107年3月9 日起至同年月28日止部分，以及客戶林柔伊自106年11月7日起至同年月16日止及自107年3月9 日起至同年月28日止部分），既經檢察官以集合犯實質上一罪併予起訴，原判決未於理由中說明該等減縮部分應否不另為無罪之諭知，卻逕予更正起訴書關於被告等犯罪期間之記載，而就該等減縮部分未加以審判，亦難謂無已受請求之事項未予判決之違法。㈡期貨交易法第112條第5項第5 款規定，禁止未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。本條所稱期貨信託事業、期貨經理事業或期貨顧問事業，依期貨信託事業設置標準第2 條、期貨經理事業設置標準第2條及期貨顧問事業設置標準第2條第1 項規定，各有不同之定義，且須分別取得主管機關許可並發給許可證照，始得營業（期貨交易法第82條第1 項）。又期貨經理事業，得申請兼營期貨顧問事業（期貨顧問事業設置標準第 3條第1 項）；期貨經理事業及期貨信託事業亦得彼此申請兼營（期貨經理事業設置標準第15條第1 項，期貨信託事業設置標準第22條）。是經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，係屬上開同一法條所規範之不同型態之期貨服務事業，其目的在保護社會經濟及交易秩序之公平與安全。惟行為人如在密切接近之時、地，未經許可擅自同時或先後經營上述其中二種以上之期貨服務事業者，雖該當於同一法條所列數個不同之犯罪型態之構成要件，然究竟僅成立包括一罪，或應依想像競合犯關係論以數罪而從一重處斷，或依實質競合關係論以數罪而併合予以處罰，應視行為人主觀上是否自始即具有單一整體犯意，或係另行起意而為，以及其非法經營上述其中二種以上期貨服務事業究係侵害單一社會法益，或侵害複數法益為斷。本件關於行為人犯意以及其侵害法益數之認定，攸關其所犯罪數之認定，自應詳予說明其憑以認定之證據及論斷理由，否則遽論以數罪而予以併罰，即難謂無判決理由不備之違法。原判決認定被告等共同非法經營期貨顧問事業之期間，依其附表一編號1之記載係自106年11月3日起至107年3 月28日止（投資人林咨吟）。另其犯罪事實欄二記載張淑芳共同非法經營期貨經理事業之期間，則始自107年2月6 日起，理由並敘明自107年2月6日起至同年4月3 日止，有多次為林咨吟全權下單操作臺指期貨之行為（見原判決第9頁第1至3 行）。上情如果無訛，則張淑芳共同非法經營期貨顧問事業及經營期貨經理事業之部分期間不僅緊密相接，甚至有所重疊，則其共同非法經營期貨顧問事業及非法經營期貨經理事業等犯行，究竟係基於單一整體之犯意，且僅侵害同一社會法益而應論以一罪；抑係基於各別起意，且侵害複數法益，而應予分論併罰？其共同非法經營上述二種不同型態之期貨服務事業究竟侵害何種法益，暨其所侵害法益之個數若干？上述疑點與本件張淑芳所犯罪數之認定暨原判決適用法律之妥適與否攸關，自應詳加論究審認明白，始足為論罪科刑之基礎。原判決論張淑芳以共同非法經營期貨顧問事業及非法經營期貨經理事業各1 罪，並予以併合處罰，僅於其理由籠統敘述其犯意各別，行為互殊，應分論併罰云云（見原判決第14頁第17至19行），但對於在重疊時段同時密集非法經營期貨經理事業及期貨顧問事業，張淑芳主觀上究竟如何係出於各別之犯意，以及其先後或同時經營上述二種型態之期貨服務事業所侵害之法益性質及個數若干？並未詳加論敘說明，遽就其經營上述二種期貨服務事業予以分論併罰，依上述說明，自有判決理由不備之違法。㈢有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第310條第2款所明定。又被告之自白，雖為證據之一種，但必與事實相符者為限，若其自白是否與事實相符顯有疑義，法院於職權範圍內，仍應予以相當之調查，在未釐清之前，尚不能遽採為被告犯罪之證據。原判決認定魏國強犯非公務機關未於蒐集特定目的必要範圍內利用個人資料罪，係以魏國強之自白，以及林咨吟之指述暨張淑芳臉書貼文、魏國強臉書留言截圖等相關證據，作為其認定之依據（見原判決第10頁第1至8行）。惟查，林咨吟初委任律師檢附卷內告證10、11所示之張淑芳臉書網頁，對張淑芳提出如原判決附表二編號1、3所示違反個人資料保護法之告訴（見偵字第15338號卷第1宗第83頁、第163至169頁）。而張淑芳於警詢時陳稱：107年5月5 日「張可寧」臉書貼文（指告證11，即原判決附表二編號3 所示），係伊本人所撰打並發布，當時發文的目的是呼籲林咨吟不要對檢察官說謊及欺騙朋友，而且是以事實為基礎而發文，並非憑空杜撰。該貼文所夾帶之106年度偵字第28689號起訴書係伊經許皓展同意後下載，目的是要讓大家知道林咨吟確實有被起訴，並沒有要散布林咨吟的個人資料，因為當日伊在染髮，且發布後手機已經沒電，所以才未將相關資料遮蔽等語（見同上卷第15至17頁）。復於107年9月25日具「訴狀答辯狀」，略載：「許皓展向我等揭示其控告林咨吟妨害名譽一事已被起訴，于（於）4/16確定偵察（查）終結，並有確定起訴之處份（分）書『授與我本人』，而林咨吟于（於）其FB上否認判決文，並否認其已被起訴，『本人』實不能接受其欺騙大眾視聽，大肆說謊之行徑，乃至一時糊塗將其起訴書PO在本人之FB行為，5/5當日，小子（指張淑芳）于（於）士林 hi color髮廊染髮，雖於第一時間有遮蔽個資，竟不知遮蓋不完全，實為本人非故意之行為... 」等詞（見同上卷第209、211頁）。徵之上揭告證11之臉書截圖，其上除附有上揭案號之起訴書以外，另同時張貼有一頭金棕色頭髮之張淑芳照片1 幀，則張淑芳坦承如原判決附表二編號3 所示之臉書貼文係其本人於染髮時張貼，似非全屬無稽。惟張淑芳、魏國強於108年3月5 日、同年12月10日檢察官偵訊時同時在場應訊，張淑芳否認有上揭告證11所示之發文內容，魏國強隨即坦承全部犯行（見偵字第15338號卷第2宗第86頁背面，第5 宗第26頁背面）。則魏國強坦承有如原判決附表二編號3 所示違反個人資料保護法犯行部分之自白，是否與事實相符，即非全然無疑，而有調查釐清之必要。惟原審並未加以調查明晰，並於判決內加以論敘說明，遽採為本件判決基礎，亦有調查未盡及理由欠備之違誤。二、檢察官及被告等上訴意旨雖未指摘及此，然以上均為本院得依職權調查之事項，且對於被告等之利益具有重要關係，應認檢察官及被告等之上訴均非無理由。又原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應由本院將原判決關於張淑芳及魏國強部分撤銷，發回原審法院更為審判。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中華民國 111 年 5 月 5 日刑事第一庭審判長法官郭毓洲法官林靜芬法官蔡憲德法官朱瑞娟法官林英志本件正本證明與原本無異書記官中華民國 111 年 5 月 11 日

最高法院111年度台上字第971號

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