111年度台上字第973號｜刑事：違反證券交易法｜裁判日期：111 年 12 月 08 日

最高法院刑事判決 111年度台上字第973號上訴人謝一民上列上訴人因違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院中華民國110年11月17日第二審判決（110年度金上訴字第1號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第18476號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人謝一民係鴻翅有限公司（下稱鴻翅公司）之實際負責人；陳威橡（經第一審通緝）為川飛能源股份有限公司（下稱川飛公司）法人董事代表暨經營策略委員會執行長；盧福壽（業經另案判刑確定）為該公司副總經理兼業務一部主管；曾景環（業經原審判刑確定）則為川飛公司業務一部副理，陳威橡、盧福壽於其等執行職務範圍內，均為川飛公司之經理人，且為公司法規定之負責人，曾景環則為川飛公司受僱人。上訴人有其事實欄所載與陳威橡、盧福壽及曾景環，共同使川飛公司為虛偽交易，以虛增之進、銷項內容，使該公司公告申報之97年度財務報表（下稱97年年報）及98年第3季財務報表（下稱 98年第3季季報）損益表上營業收入，發生其附表三所示重大不實結果之犯行。因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍依證券交易法第171條第1項第1款規定，論處上訴人與法人行為負責人共同公告不實罪刑，已詳敘其認定犯罪事實所憑證據及認定之理由。三、證據之取捨、事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。本件原判決係綜合上訴人之供詞，及共同被告曾景環、證人盧福壽等人之證詞，復參酌卷內川飛公司組織架構表，及其附表二所示川飛公司請購單、出貨單、轉帳傳票、銀行交易明細、鴻翅公司送貨簽收單、發票等證據資料（詳如該附表「證據出處」欄所載），詳加研判，並依憑上訴人於前案（即臺灣高等法院103年度金上重訴字第32號案）第一審供承：我一開始是與曾景環洽談，洽談內容就是一個資金流程的約定，雙方議定由鴻翅公司出貨給川飛公司，但只是「過水」，沒有「實際交易」。曾景環表示我這樣做會有利潤，所以曾景環要求我把鴻翅公司銀行帳戶、印章及發票都放在她那邊，以處理稅金及進口報單的事情，因此我就把發票及存摺交給曾景環。後來鴻翅公司積欠很多稅款而無法繼續經營，所以我才會到川飛公司去找曾景環處理貨款及稅金的事情等語，以及曾景環於該案證稱：川飛公司實際上沒有向鴻翅公司買過任何產品，上訴人到川飛公司來洽談稅金事宜時，是由我接待，但當時我有表示盧福壽不在，我沒辦法給他們承諾等語，暨上訴人於本案第一審亦自承其將鴻翅公司帳戶存摺、印鑑章等資料交予曾景環等情，與卷內資料互為勾稽，說明如何認川飛公司與鴻翅公司、美國USCOMEX LLC及馬來西亞CADEAUX ENTERPRISE之進銷係虛偽不實，虛增川飛公司損益表帳面營業收入；上訴人有配合川飛公司虛增營收以不實美化財報之不法犯意：暨川飛公司財務報告因前揭虛偽進銷致生重大之不實結果等情，而據以認定上訴人有其事實欄所載與法人行為負責人共同公告不實之犯行，已詳敘其採證認事之理由。並對於上訴人所辯：其並無與川飛公司虛偽交易或配合川飛公司作假帳及不實財報之犯意，係因立逸實業有限公司（下稱立逸公司）貨源不足，故無法完成交易；且因川飛公司為控管交易安全而要求其交付鴻翅公司存摺、印鑑章，其為求完成交易，始依川飛公司指示交出；對「更正銷貨退回」及「補繳營業稅款」之事均無所悉，並非由其辦理等節，何以均不足採信，皆已斟酌卷內資料詳加指駁及說明。復勾稽卷內證據，對於如何認上訴人提供鴻翅公司帳戶、印鑑章及發票予川飛公司，其目的乃供川飛公司偽作向鴻翅公司進貨之物流及金流文件，而有配合川飛公司虛增營收以不實美化財報等犯行，闡述甚詳。且依據上訴人供承：曾景環交付原判決附表一編號1所示統一發票給我，要補我進項發票，但因為（立逸公司）是虛設行號，所以害鴻翅公司被罰稅等語，以及其坦認為鴻翅公司之實際負責人，且於前案證稱：鴻翅公司與川飛公司之交易，登記負責人洪玉汝均未參與，都是我在處理等語，認鴻翅公司及川飛公司之相關交易及稅務事項，均係由上訴人實際處理。再參酌證人蔡淑真於第一審證稱：鴻翅公司之稅務申報是由我們事務所處理，公司每隔兩個月就會把相關資料送到事務所做營業稅申報。上開所有申報事項都是鴻翅公司人員要我們處理，也是由該公司提供銷貨退回折讓單及進項憑證交給我們申報，至於申報書上負責人洪玉汝之印章是我們會計師事務所自行蓋印，因為公司有放一套印章在事務所等語，認上訴人既實際處理鴻翅公司與川飛公司交易之稅務事項，且作為鴻翅公司進項憑證之立逸公司發票，係由曾景環親交上訴人收執，稅務申報亦係由鴻翅公司將相關單據送交委託記帳人員處理，因認上訴人對「更正銷貨退回」及「補繳營業稅款」之事即使並未親辦，亦知之甚詳，所辯對此毫無所知云云為不可採。其論斷說明俱有前揭證據資料可稽，且不違背證據法則及論理法則，即屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不得任意指摘為違法。至上訴意旨所執卷內鴻翅公司以登記負責人洪玉汝名義，向財政部臺北國稅局中南稽徵所出具之說明書，雖載敘「更正銷貨退回」之事等內容（見第一審卷二第234頁），尚不影響原判決依前開證據，對於上訴人就「更正銷貨退回」一事甚為明瞭之判斷，即不影響本件判決之結果。上訴意旨任憑己見，置原判決明確之論斷說明於不顧，執此無關其判決結果之事項，且未綜觀全案證據，僅擷取曾景環、蔡淑真、盧福壽等人所陳述之片斷內容，作為對其有利之解釋，猶持上述辯解，就其有無配合川飛公司為虛偽交易，以及對上開「更正銷貨退回」及「補繳營業稅款」之事是否知情等事實，再事爭辯，且謂原判決認定上訴人有本件犯行，顯與經驗法則有違云云，據以指摘原判決有理由不備及調查未盡等違法，自非適法之第三審上訴理由。四、基於近代刑法之個人責任原則及法治國人權保障思想，民國94年2月2日修正公布之刑法第28條，將共同正犯之範圍，修正限縮於共同實行犯罪者，始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。而以自己共同犯罪之意思，參與構成要件之行為者，為該條所規定之共同正犯，固不待言。至刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以自己共同犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯。苟已參與構成要件行為，即屬分擔實行犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯。亦即共同正犯與從犯之區別，係採主觀（是否以自己共同犯罪之意思而參與）、客觀（是否參與構成要件行為）擇一標準說，此為現行實務上一致之見解（參照94年2月2日修正公布刑法第28條之修正立法理由）。本件原判決於其事實欄記載：上訴人與陳威橡、盧福壽及曾景環共同基於使川飛公司為虛偽進銷交易，以不實虛增美化川飛公司損益表營業收入，而使川飛公司公告申報之財務報告發生不實結果之犯意聯絡，由曾景環受陳威橡指示與上訴人接洽，欲進行由川飛公司佯向鴻翅公司採購「LCD PANEL零件」之虛偽交易，使川飛公司帳面上有貨可虛銷給其他公司，俾達成虛增川飛公司營業收入之目的，曾景環並向上訴人承諾給予相當報酬，上訴人同意後，即將鴻翅公司於上海商業儲蓄銀行股份有限公司儲蓄部所開立帳戶之存摺及印鑑章、發票等交給曾景環，復由陳威橡實際管領，以配合川飛公司進行後續虛偽進銷交易。最終使川飛公司編製及公告申報之97年年報及98年第3季季報中損益表「營業收入」項目產生如其附表三所示重大不實結果，足以影響於證券交易市場投資人、股東及主管機關等財務報告使用者之正確判斷等情，依此記載，原判決係認定上訴人以自己共同犯罪意思而參與；其並於理由內說明：上訴人、曾景環係與川飛公司負責人陳威橡、盧福壽，共同使川飛公司97年年報及98年第3季季報損益表上營業收入發生重大不實結果，而違反證券交易法第20條第2項規定。陳威橡、盧福壽之行為應構成同法第179條及第171條第1項第1款之行為負責人公告不實罪。上訴人與曾景環雖不具川飛公司行為負責人之身分，但與具有該身分之陳威橡、盧福壽有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第31條第1項論以證券交易法第171條第1項第1款（違反第20條第2 項）罪名之共同正犯等旨（見原判決第33頁），核其論斷，於法尚屬無違。上訴意旨謂其行為僅應成立幫助犯云云，而指摘原判決不當，亦非合法之第三審上訴理由。五、刑法第16條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」此即有關違法性錯誤（或稱禁止錯誤）之規定，係採責任理論，亦即依違法性錯誤之情節，區分為有正當理由而無法避免者，應免除其刑事責任，而阻卻犯罪之成立，至非屬無法避免者，則不能阻卻犯罪成立，僅得按其情節減輕其刑。然法律頒布，人民即有知法守法之義務，因此行為人對於行為是否涉及不法有所懷疑時，負有諮詢之義務，不可擅自判斷，任作主張，必要時尚須向能夠提供專業意見之個人（例如律師）或機構（例如法令之主管機關）查詢，而行為人主張依本條之規定據以免除其刑事責任，自應就此阻卻責任事由之存在，指出其不知法律有正當理由而無法避免之情形。至於違法性錯誤尚未達於不可避免之程度者，其可非難性係低於通常，則僅係得減輕其刑，並非必減。是否酌減其刑，端視其行為之惡性程度及依一般社會通念是否皆信為正當者為斷。依前開原判決所認定上訴人為獲取配合虛偽交易之相當報酬，而為本件共同公告不實犯行等事實，上訴人為前揭犯行時，難謂其不知係觸犯刑罰法令，亦無從認其理由為正當，尚難執川飛公司為上市公司一事，遽謂上訴人不知法律有正當理由而無法避免。又上訴人前開共同公告不實犯行之惡性及犯罪情節，影響經濟秩序甚鉅，其行為之惡性程度及依一般社會通念，皆難信為正當，並無刑法第16條但書酌減其刑規定之適用。上訴意旨以上訴人對川飛公司為上市公司一事存在錯誤信賴云云，據以指摘原判決未適用該規定減輕其刑為不當，同非適法之第三審上訴理由。六、刑罰之量定為事實審法院之職權，倘其量刑合於法律所規定之範圍，並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決關於上訴人之量刑部分，以行為人之責任為基礎，於理由內已具體說明依刑法第57條規定，審酌上訴人係鴻翅公司實際負責人，竟為謀利益，配合川飛公司而為本件虛偽不實交易，以不實美化川飛公司財務報表，使川飛公司股東、投資人、債權人、主管機關等報表使用者受有被誤導而作出錯誤判斷決策之高度風險，有害於證券交易市場之公平及交易秩序。復衡酌上訴人於本案之角色地位，及參與分工情節，尚無事證顯示已實際獲利，暨其動機、目的、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，就上訴人部分量處有期徒刑1年10 月等旨甚詳，經核屬其量刑裁量權之適法行使，尚無逾越法定刑度範圍或顯然輕重失當而有違公平、比例及罪刑相當原則之情形，亦無上訴意旨所指理由不備之違法可言。上訴意旨徒憑己見，指摘原判決對其量刑不當，併有理由不備之違法云云，依上揭說明，亦非合法之第三審上訴理由。七、其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使，及原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘為違法，或單純為事實上之爭執，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，依上說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　8 　　日刑事第三庭審判長法　官徐昌錦法　官林恆吉法　官江翠萍法　官侯廷昌法　官林海祥本件正本證明與原本無異書記官張懿昀中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　13　　日

最高法院111年度台上字第973號

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