111年度台抗字第275號｜刑事：詐欺取財聲請再審｜裁判日期：111 年 03 月 31 日

最高法院刑事裁定　　　　　　　　　　111年度台抗字第275號抗　告　人　許進木代　理　人　李良忠律師李科蓁律師上列抗告人因詐欺取財案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國111 年1 月6 日駁回其聲請再審之裁定（109 年度聲再更一字第6 號），提起抗告，本院裁定如下：主文抗告駁回。理由一、本件抗告人即聲請人許進木（下稱抗告人）因詐欺取財案件，對於原審法院106 年度原上訴字第25號確定判決（下稱原確定判決）關於論處抗告人共同犯詐欺取財罪部分聲請再審，其於原審聲請再審意旨略以：㈠依陽明營造股份有限公司（下稱陽明公司）與實際施作之元同源有限公司（下稱元同源公司）簽立之工程合約書（下稱系爭工程合約）所附詳細價目表（下稱系爭價目表）記載：（道路段）200mm 型管溝鋪設4,025m，包裝水泥4,025 包；（明挖段）200mm 型管溝鋪設4,441m，包裝水泥4,441 包等旨，足見系爭工程合約係約定「每1 公尺」土石方須添加1 包50公斤水泥拌合為「多功能再生混凝土」（下稱MRC ）回填，換算成管溝容量即每1 立方公尺土石方須拌合4 包水泥。且陽明公司復已依上揭「每1 公尺」添加1 包50公斤裝水泥之計價方式，於民國102 年10月前分24期如數付款予元同源公司等情，並有陽明公司給付元同源公司第1 至24期工程款及材料代付款統計表（下稱付款統計表）及統一發票等影本可稽。又證人即元同源公司工地主任吳俊源於103 年3 月11日警詢、同年11月6 日偵查及105 年6 月30日第一審審理時，及元同源公司總經理黃同元（已死亡）於103 年11月6 日偵查中，亦均證稱上揭系爭價目表記載每1 公尺土石方拌合1 包水泥，係吳俊源自行核算之結果。則吳俊源明知「每1 公尺」土石方應拌合1 包水泥，卻未依約施作而偷工減料，致水泥添加不足而發生路面下陷情形，事後復依系爭工程合約向陽明公司收取全數之水泥價款，又於偵查及審理中謊稱：伊係依抗告人之指示，每1 立方公尺土石方祇拌合1 包水泥云云，非但與事實完全不符，且將其自己偷工減料之責任推諉予抗告人，涉有偽證及詐欺取財罪嫌，並有卷內證人許清生、陳天高、葉映辰及洪仁祥等人之證詞可證。㈡花蓮縣政府辦理本件「民孝、民政、民運、民樂里分支管網設計及監造工作及用戶接管工程㈠」招標作業（下稱「民政一標」），原由興達營造有限公司（下稱興達公司）得標承攬。依花蓮縣政府與興達公司簽訂之工程契約第02319 章2.2 .4. ⑶關於MRC 材料之配比，明確約定為「每1 立方公尺水泥為40至60公斤，再加爐石粉、飛灰等物」，或「每1 立方公尺直接使用130 至150 公斤之高爐水泥或普通水泥」等語。換言之，如每1 立方公尺添加水泥1 包（依CNS 國家標準，袋裝水泥每包50公斤），則尚須添加爐石粉、飛灰等物；但如添加水泥3 包，則無庸再拌合其他添加物。而依上揭系爭工程合約約定，陽明公司係以每1 立方公尺土石方添加水泥4 包，其數量更高於花蓮縣政府與興達公司契約約定之3 包，自無須再拌合其他爐石粉、飛灰等添加物。㈢興達公司與花蓮縣政府委託設計監造之京揚工程科技股份有限公司（下稱京揚公司）均肯認：「另按『多功能再生混凝土 (MRC)』單價分析表所示，每1 立方公尺MRC ，其水泥數量為1 包水泥，合上式其塑膠管埋設每公尺所需水泥用量即0.24包水泥為正確」。換言之，管溝容量每1 立方公尺MRC ，其水泥數量為1 包水泥，等於施工長度每1 公尺所需水泥用量為0.24包水泥，即「（施工長度）每1 公尺需1 包水泥」之契約真意即「（管溝容量）每1 立方公尺工地開挖取得之土石方須添加4 包50公斤裝水泥」甚為明確。再「據原契約用戶接管工程道路段200mm 塑膠管埋設設計數量為8,466 公尺，合應使用水泥數量為2,032包 (8,466×0.24=2,031.8 4)」，亦有興達公司108 年12月30日函影本及京揚公司109 年1 月2 日函影本可稽。則上揭系爭工程合約及所附系爭價目表記載：200mm 型管溝鋪設長度各4,025m、4,441m，所需水泥各4,025 包及4,441 包，合計8,466 包，亦高於興達公司與花蓮縣政府契約約定之2,032 包。㈣至於抗告人於本件原確定判決案件偵查及審理中，因訊問人提示上揭花蓮縣政府民政一標契約，而該契約之單價分析表係記載「每1 立方公尺添加1 包50公斤裝水泥」之比例，抗告人僅憑記憶回答，故誤將「（施工長度）每1 公尺」說成「（管溝容量）每1 立方公尺」，但此係抗告人無心之錯誤，與事實並不相符，自不能援引而為抗告人不利之認定依據。㈤綜上，本件確有上揭新事實與新證據，足認抗告人應受無罪之判決，爰依刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款、第3 項及第421條規定聲請再審云云。二、原裁定則以：㈠本件抗告人被訴犯刑法第339 條第1 項詐欺取財罪，雖屬刑事訴訟法第376 條第1 項第4 款所規定不得上訴於第三審法院之案件。惟本件第一審法院係諭知抗告人無罪之判決，經原審法院撤銷改判有罪判決確定，依刑事訴訟法第376 條第1 項但書規定，仍屬得上訴於第三審法院之案件。抗告人聲請再審意旨，雖主張本件有刑事訴訟法第421 條所定重要證據漏未斟酌之再審事由，而聲請再審，仍應依刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款、第3 項規定處理，不得認其聲請不合法而逕予駁回。㈡惟原確定判決認定本件花蓮縣政府「民政一標」工程由興達公司得標承攬施作，雙方並簽訂「民政一標」工程契約。嗣興達公司將「民政一標」工程委由陽明公司施作，陽明公司又將其中之用戶接管工程轉包由元同源公司承攬。抗告人為陽明公司之實際負責人，明知陽明公司利用工地開挖之土石方做為MRC 材料，事前應依「民政一標」工程契約與施工規範，經過篩、試拌及彈性調整拌合料配比成分等程序，未報請花蓮縣政府或其委託監造之京揚公司同意，竟違反上揭契約約定，逕指示不知情之元同源公司人員，僅以每1 立方公尺土石方添加1 包50公斤水泥之比例拌合，未經過篩、試拌，亦未依土壤狀況拌合早強劑、土壤固化劑、飛灰、爐石粉、粒料等化學摻料，即充作MRC 材料回填，其鋪設之MRC 數量共計6,343.20立方公尺，並據以辦理估驗計價，共計詐得新臺幣398 萬9,872 元之不法利益犯行，係綜合本件因花蓮縣政府接獲檢舉而派員稽查並委託台灣省土木技師公會實施開挖鑑定結果發現有多處品質不合格，而抗告人及陽明公司副理陳天高、工地主任林伯政等人均不否認上情，核與實際施作之元同源公司吳俊源、黃同元之證詞相符，及卷內其他相關證據，資為其認定依據，業已詳述其所憑證據與理由。㈢卷查抗告人歷次於103 年2 月26日及同年5 月19日警詢，暨第一審及原審法院審理時，均自白本件依其工程經驗，每1 立方公尺土石方只要拌合1 包50公斤水泥，即符合花蓮縣政府契約關於MRC 比例之規範要求。伊按契約執行，契約就是約定50公斤，伊給元同源公司標案也是按照契約數量等情不諱。則抗告人歷次自白從未更易，復核與吳俊源、黃同元證詞相符，其聲請再審意旨㈣又翻異前詞，空言主張其上揭自白係記憶錯誤云云，顯非確實之新證據。㈣抗告人聲請再審意旨㈠所提陽明公司給付元同源公司第1 至24期工程款之付款統計表及元同源公司簽發之統一發票影本，於原確定判決案件審理時固均未經法院審酌，惟依上揭付款統計表或統一發票記載之內容，僅能證明元同源公司有開立統一發票向陽明公司請領各期之工程款項，及陽明公司據以簽發支票給付之金額、票號、到期日及簽收日等情。另上揭再審意旨㈠所提之系爭工程合約（含系爭價目表）關於材料部分，除水泥包數以外，尚有「回填沙」725 噸、1,065 噸之記載，足見依系爭工程合約，MRC 材料係以水泥搭配回填沙拌合，並非抗告人聲請再審意旨所指以1 包水泥搭配每1 公尺長之200 管材料，自均無從推翻原確定判決認定抗告人指示元同源公司吳俊源等人違反「民政一標」工程契約與施工規範規定而為上揭偷工減料之事實。此外，聲請再審意旨㈠雖指原確定判決所憑吳俊源之證言係屬虛偽，但並未依法提出吳俊源經判決偽證罪確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限之相關證據，核與刑事訴訟法第420 條第1 項第2 款規定之要件不符。況上揭MRC 之拌合比例縱為吳俊源所自行核算，與抗告人上揭依契約每1 立方公尺土石方拌合水泥1 包之自白並無不合，益徵吳俊源之證言並無不實之情形。㈤另抗告人聲請再審意旨㈡、㈢主張：依系爭工程合約，每1 立方公尺土石方應拌合4 包50公斤水泥，已高於花蓮縣政府與興達公司簽訂之工程契約第02319 章2. 2 .4.⑶關於MRC 材料配比規範之3 包，而無須再拌合其他爐石粉、飛灰等添加物之約定。且興達公司與京揚公司亦均肯認每1 立方公尺MRC ，其水泥數量為1 包水泥，即塑膠管埋設每公尺所需水泥用量為0.24包水泥係屬正確云云。然縱使系爭工程合約形式上已符合花蓮縣政府與興達公司簽訂契約之規範，但仍須視實際施工有無確實依契約約定內容履行，不能僅以契約條文內容對水泥用量已有約定，即反推抗告人並無偷工減料之事實，因認本件抗告人聲請再審所舉理由，均核與刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所規定聲請再審之要件不相符合，其聲請為無理由，應予駁回等情，已詳敘其依據及理由，經核尚無不合。三、按有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。上開新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，此分別為刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款、第3 項所明定。依上揭規定，所謂之「新證據」，不論存在或成立於判決確定前或後，均須就該證據單獨或與先前卷存之證據綜合判斷，足以對原確定判決認定之事實產生合理懷疑，認為受判決人應受更為有利之判決，始得聲請再審。查本件抗告人聲請再審意旨㈠所提之系爭工程合約（含系爭價目表）關於材料部分記載「（道路段）200mm 型管溝鋪設4,025m，包裝水泥4,025 包；（明挖段）200mm 型管溝鋪設4,441m，包裝水泥4,441 包」等語。換言之，陽明公司依上揭契約約定僅給付元同源公司每施作「1 公尺」管溝「1 包水泥」之金額，核與抗告人上揭自白及元同源公司吳俊源、黃同元證詞相符，元同源公司依系爭工程合約並無於每1 立方公尺土石方拌合4 包水泥之義務。陽明公司縱依約給付工程款，亦無非係給付元同源公司每施作「1 公尺」管溝「1 包水泥」之金額，而非給付「每1 立方公尺」「4 包水泥」之金額。抗告人聲請再審意旨㈠所提付款統計表及統一發票等影本，或聲請再審意旨㈡、㈢所提花蓮縣政府與興達公司簽訂之工程契約第02319 章2.2.4.⑶關於MRC 材料配比規範及興達公司與京揚公司關於肯認每1 立方公尺MRC ，需用1 包水泥用量等函文，主張系爭工程合約係約定元同源公司每1 立方公尺土石方應拌合4 包水泥，已高於花蓮縣政府關於MRC 材料配比之規範，且經委託監造之京揚公司認可云云，核均與事實不符，並非足以認定抗告人應受有利判決之確實新證據。原裁定就抗告人所提上揭證據何以並非確實之新證據，其理由之說明雖略有微疵，但並不影響本件裁定之結果。抗告人抗告意旨並未具體指摘原裁定究有何違法或不當之情形，徒執其在原審聲請再審之同一理由，泛指原裁定不當，其抗告自難認為有理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。中華民國 111 年 3 月 31 日刑事第一庭審判長法官郭毓洲法官林靜芬法官周盈文法官蔡憲德法官林英志本件正本證明與原本無異書記官中華民國 111 年 4 月 6 日

最高法院111年度台抗字第275號

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