112年度台上字第1302號｜刑事：違反貪污治罪條例等罪｜裁判日期：112 年 11 月 01 日

最高法院刑事判決 112年度台上字第1302號上訴人臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官孫小玲被告王英明選任辯護人張績寶律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年1月11日第二審判決（110年度上訴字第1082號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108年度偵字第11041號，109年度偵字第792、1801號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。理由一、本件原判決撤銷第一審依想像競合犯從一重論處被告王英明（下稱被告）公務員與非公務員共同犯利用職務機會詐取財物罪之科刑判決，改判論處被告共同犯商業會計法第71條第1款之填製不實罪刑，而就被訴上開貪污罪部分，則不另為無罪之諭知，固非無見。㈠惟查，民國95年7月1日修正施行之刑法第10條第2項規定：稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。其中第1款前段學理稱為「身分公務員」、後段稱為「授權公務員」，而所謂「授權公務員」，依立法理由說明，此類人員雖非服務於國家、地方自治團體所屬機關，但具有其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限，例如依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬之。而此等承辦、監辦採購等人員，並不以直接承辦、監辦採購之「基層人員」為限，若依規定層層審核、核定各項採購程序之人員，包含相關各級主管，甚至該等學校、機構或機關之首長及其授權人員，倘實質上有參與決定、辦理採購程序之權限，足以影響採購結果者，應均屬之，始符立法本旨。易言之，公立學校、公營事業機構中，實際負責承辦、監辦採購之基層人員，及有權審核或參與採購之各級上級主管，甚或其首長，自均為上開所規範之「授權公務員」。本件原判決於其事實欄既已認定被告係擔任屏東縣屏東市瑞光國民小學（下稱瑞光國小）校長，綜理該校事務並執行校內採購行政程序事項之簽核批准等業務，則被告自屬實際參與採購業務之人員。且卷查，本案之採購案名稱為「106年度改善教學環境設備-購買體育探索教學器材」必須依政府採購法辦理，有屏東縣政府106年12月15日屏府教體字第00000000000號函在卷可稽（見法務部廉政署廉查卷〈下稱廉查卷〉第245頁），而依該採購案申請計畫書申請緣由欄記載：「一、落實教育政策，體育教學正常化，促進身心健全發展，以完成全人教育的理想。二、提升體能，增進運動持續能力，促進身心均衡發展。三、推展童軍探索活動，營造優質校園學習文化」，及預期成效欄記載：「㈠、善用此教學器材，提升班級間互動，增進教學品質提升。㈡、舉辦競賽帶動社區與學校間良好互動。㈢、讓體育探索活動及校慶運動會更增趣味及可看性。」等語（見廉查卷第239、241頁）。是綜觀該採購案之宗旨，乃在以新購設備（物品）推展國民教育培養學生均衡發展，以達健全國家教育政策，兼使社區人民、學生及家長間寓教於樂之目的，則該採購案若如原判決所謂與國計民生之學生教育公共事項全然無關，自值研求。原判決既肯定被告對於本件採購案具有刑法第10條第2項之「法定職務權限」，又引用證人即瑞光國小學務主任劉懿萱於偵查中證述當時規劃採購夾娃娃機之目的，是要把學校的4個願景「品德好、知識豐、國際化、健康一級棒」，置於娃娃機扭蛋內，讓學生收集，用意是讓學生瞭解學校願景及作為獎勵等語，竟認採購本件教學器材夾娃娃機之舉，非與教學目的密切相關，進而推論無關國民生計，而認被告非屬依政府採購法辦理採購之授權公務員，非但前後所述矛盾，且其論斷顯然違背經驗法則及論理法則，難認無判決理由矛盾及適用法則不當之違法。㈡貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪，本亦屬圖利之一種，僅因既有該條款之特別規定，而無適用概括規定之同條例第6條第1項第4、5款圖利罪之餘地。惟若不符該特別規定之情形時，自應檢視是否另適用概括規定之明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益之圖利罪，俾契合貪污治罪條例為懲治貪污、澄清吏治之立法宗旨。查屏東縣政府就瑞光國小辦理本件「106年度改善教學環境設備-購置體育探索教學器材」採購案，係以該計畫內容四、計畫說明第㈡及㈢項，名稱分別為「新購設備（物品）介紹」、「新購設備（物品）需求詳述」，即皆需以「新購」採購「新品」設備為原則。受補助學校應依各機關單位預算執行要點及其他相關規定執行補助計畫經費，執行時應確實依核定計畫及經費概算執行，不得擅自更改，如需變更補助項目應以函文說明變更原因及變更計畫內容，經該府同意後可變更，有該縣政府111年4月14日、5 月9日屏府教體字第00000000000、00000000000號函文等件在卷可參（見原審卷第311、312、317至324頁），而據審計部臺灣省屏東縣審計室於107年12月21日至瑞光國小抽查財務收支，認就夾娃娃機部分有外觀老舊、零件鏽蝕、疑以舊品充當新品交貨，且數量不符等情，亦經證人即瑞光國小事務組長曹妙如證述在案（見廉查卷第209頁），並有卷附審計部臺灣省屏東縣審計室108年1月18日審屏縣一字第0000000000號函可考（見廉查卷第255至259頁）。以上各情，果若無訛，被告於上開採購過程，本應依核准之預算購入全新設備，竟指示購買中古夾娃娃機2台，替代新購夾娃娃機1台，無論日後如何利用預算對舊夾娃娃機予以補強及維修，均無法改變「以舊代新」之事實。況新品採購後一般均有保固期間，且其零件設備齊全，於使用上不僅便利且不易立即或經常故障致常需維修或更換零件，與本件所購置之二手舊品，縱經整修，其性能與價值與新品顯有差異，豈能擬將購買舊品經整修後之付款金額等同於購買新品之價額，即認二者相差無異，被告「以舊代新」之作為，能否謂與相關採購法令無違，自亦有再予詳究之必要。又依原判決認定，屏東縣政府補助瑞光國小購置上開教學器材採購案之經費共新臺幣（下同）9萬5,000元，其中夾娃娃機項目部分，洪月圓向瑞光國小請款，由被告核章後，於107年1月19日匯付3萬7,000元予洪月圓完畢等情。則其中支付夾娃娃機項目費用即為3萬7,000元，已較之被告至○○縣○○市○○路段之瑞光夜市，向夾娃娃機業者即證人饒今奇以1萬元價格購買之2台中古夾娃娃機，其價差甚多，縱如原判決採信被告事後之辯解，於扣除相關業者利潤、稅賦或機台外表整修、零件費用後，勉強湊足至3萬元（見原判決第26頁第12列），與已支付之3萬7,000 元仍有相當金額之價差。況原判決既認定被告與洪月圓共同基於填製不實會計憑證之犯意聯絡，由洪月圓於107年1月4 日開立記載出售夾娃娃機1台、單價3萬7,000元不實之會計憑證統一發票，辦理本件採購案之經費核銷，經被告核章後，由瑞光國小出納人員匯款予洪月圓，而有違反商業會計法填製不實憑證之事實。則被告若明知違反上開法令，仍將與實際購買舊品價格不相當而原為新品之款項核章撥付本應交付全新品項之洪月圓，就被告此部分所為，有無併涉及上開圖利罪嫌，原判決未剖析明白，即遽認應不另為無罪之諭知，難謂無悖於經驗法則及論理法則，並有判決不適用法則之違法。二、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決之基礎，原判決上述不另為無罪諭知之違背法令情形，固僅屬其中之一部，然已影響於全部事實之確定及法律之適用，本院認應就原判決全部撤銷發回更審。又本件第一審判決另有共犯洪月圓，經第一審判處罪刑後並未上訴原審，已告確定在案，原判決主文欄第1項未僅將上訴原審之被告部分撤銷，而誤將第一審判決全部撤銷，亦有疏誤，案經發回，原審若仍認應撤銷第一審判決，則於撤銷時允宜注意及之。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　1 　　日刑事第九庭審判長法　官謝靜恒法　官梁宏哲法　官周盈文法　官劉方慈法　官莊松泉本件正本證明與原本無異書記官張齡方中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　7 　　日

最高法院112年度台上字第1302號

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