112年度台上字第1820號｜刑事：違反毒品危害防制條例等罪｜裁判日期：112 年 10 月 05 日

最高法院刑事判決 112年度台上字第1820號上訴人張皓翔選任辯護人葉慶人律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年12月15日第二審判決（111年度上訴字第2246號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第29692號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人張皓翔有如其事實欄一之㈠及㈡所載分別販賣第二級毒品甲基安非他命（下或稱毒品）2公克予宋岳霖共2次之犯行(其中第1次毒品交易僅先交付1公克，餘1公克尚未交付)，因而維持第一審論上訴人以販賣第二級毒品共2罪（均累犯，法院裁量結果加重除無期徒刑以外之法定刑)，每罪各處有期徒刑10年6月，並諭知相關之沒收及追徵，並就其上開所犯2罪所處徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑11年2月之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由。對於上訴人否認犯罪所持辯解何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。二、上訴人上訴意旨略以：①伊在原審之選任辯護人因感染新冠肺炎而無法於原審行準備程序當天到庭執行職務，原審未另定期日再行準備程序，即定期進行審判程序，以致伊未能在辯護人之協助下對本案相關證據之證據能力及調查表示意見，其所踐行之訴訟程序已有欠當。而原審於審理時，又未調查及斟酌伊所提出伊與宋岳霖在本件犯行被訴後之通訊軟體LINE對話紀錄（下稱LINE對話紀錄)等有利於伊之證據資料，遽認伊有本件被訴犯行，亦有未洽。②檢察官對伊本件所犯構成累犯之2罪並未舉出應依累犯加重其刑之相關科刑證據資料。且伊所犯前案（所處有期徒刑2月又15日已易科罰金執行完畢）係施用第二級毒品罪，與本案所犯罪質並不相同，亦不應依累犯規定加重其刑，第一審判決依累犯規定加重其刑，殊非允當，原判決未撤銷改判，仍遽予維持，亦有未洽。③伊雖有交付甲基安非他命予宋岳霖及收受其以匯款方式所給付之價金，然本件係宋岳霖主動向伊詢問取得毒品管道，且伊就其中第1次毒品交易2公克，亦僅向宋岳霖收取新臺幣(下同)3,308元，尚有1公克未交付，而第2次毒品交易2公克，價格為每公克1,800元，伊則因毒品價格高漲，而遲延多日始交付第2次交易之毒品予宋岳霖，可見伊主觀上並無販毒營利之意圖，係基於雙方朋友關係，始接受宋岳霖之託而與其合資向毒品上手購買較低價格之毒品。原審未查明實情，誤認伊2次毒品交易數量共3公克，以致認為伊所收取毒品交易之價金（即3,308元+3,600元)，已高於伊自陳購入毒品之成本，遽謂伊主觀上具有販毒營利之意圖，而認定伊有本件被訴販賣甲基安非他命共2次之犯行，同有未當云云。三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。㈠、原判決綜合調查證據所得及全案辯論意旨，依憑上訴人所為不利於己之部分陳述，及證人即購毒者宋岳霖所為不利於上訴人之指證，以及卷附上訴人與宋岳霖之LINE對話紀錄，暨上訴人與宋岳霖之銀行帳戶交易明細等相關證據資料，並審酌①本件第1次毒品交易係上訴人先詢問宋岳霖是否買過甲基安非他命及其購買之價格，在得知宋岳霖目前並無購毒管道及其過去購買甲基安非他命價格為1公克2,500元後，上訴人乃以「LINE」向宋岳霖傳送「你要一起湊嗎？」、「可以湊1/2000（指1公克2,000元)的，1/1800(指1公克1,800元)的量要有點多」等訊息，告知宋岳霖可選擇購買甲基安非他命1公克2,000元或1公克1,800元，而其得知宋岳霖欲購買2公克甲基安非他命後，因宋岳霖僅先交付2,308元，上訴人除以「LINE」向其傳送「我最後湊18的，所以你在（再）給我13就好」，而告知該次毒品價格為每公克1,800元，並因宋岳霖僅給付部分價金共3,308元，而僅先交付1公克之甲基安非他命，尚餘1公克未給付。②第2次毒品交易，宋岳霖以「L INE」向上訴人傳送「東西（指甲基安非他命）沒了」、「我要兩個（指2公克)」等訊息，表示其欲向上訴人購買2公克甲基安非他命，上訴人乃立即告知該次毒品交易價格，並向其收受購買甲基安非他命2公克價金3,600元，以及上訴人延宕交付該次毒品後，除以「LINE」向宋岳霖傳送「一直再（在）喬東西（指甲基安非他命）的事情喬不攏」、「最後湊拿的金額超級扯」之訊息，對於宋岳霖以「LINE」回傳「怎麼說？你不是之前就拿一車（指40公克)了？」及「是又開了一團的意思嗎？」等訊息，亦未加以否認，反而以「LINE」向宋岳霖傳送「就賠了一點錢」之訊息。倘若上訴人係與宋岳霖或其所湊集之購毒者合資或代其等向他人購買甲基安非他命，則其持雙方合資或其代為購買毒品而收取之款項，直接向其上手購買毒品，豈會發生其所稱虧損之可能？因認上訴人辯稱本件係其與宋岳霖合資向他人購買毒品或單純代宋岳霖向他人購買毒品云云，均不足以採信。③參之本件購毒者宋岳霖對上訴人取得毒品之來源及實際取得毒品之價格均毫無所悉，及上訴人並非先向其上手詢問宋岳霖所欲購買毒品數量之價格後，再轉知宋岳霖，而係直接告知毒品交易價格，且係由其本人直接與宋岳霖進行本件毒品交易，以及其除直接向宋岳霖報價並收受本件第2次毒品價金3,600元外，另又伺機待毒品價格較低時再購入毒品以交付宋岳霖，因而拖延該次毒品交貨時間之情形，因認上訴人與宋岳霖前開「LINE」對話紀錄所稱之「湊」，其真意並非雙方湊錢合資向他人購買毒品，而係上訴人藉由向其上手以較低價格大量購入甲基安非他命後，再分裝轉售其以「開團」之方式（指開啟及邀集團購）湊集購毒者而行銷毒品。④上訴人既為團購毒品之「開團」人，其須同時承擔持有大量毒品及與參加「團購」之多位購毒者分別交易毒品，而有較容易被檢警機關查獲之風險，若無利可圖，上訴人豈有甘冒遭查獲而受重罰之危險而為上開毒品交易之可能？況且，依其以「LINE」向宋岳霖傳送「賠了一點錢」、「1個虧271」及「14*271+3*371」等訊息，表示其受有虧損一節以觀，若其主觀上並無營利之意圖，而僅係合資或代購毒品，豈有以上開訊息向宋岳霖表示其因而受有虧損之可能？經綜合判斷，認定上訴人確有本件被訴販賣甲基安非他命共2次之犯行無訛。復敘明上訴人雖辯稱其本件交易僅取得毒品之成本，並未賺取利潤云云，惟其並未提出相關購毒資料以供參酌，且依其所泛稱之購毒成本，亦低於其本件實際交付毒品數量所收取之價金，故上訴人所辯並無營利意圖一節，尚不足憑採。對於上訴人否認犯罪所持之辯解，何以係卸責之詞而不足以採信，以及其於宋岳霖質疑其延遲交付毒品時，為博取對方同情而以「LINE」向宋岳霖傳送「賠了一點錢」之訊息，尚不足以作為有利於上訴人之認定，均已依據卷內資料逐一詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，尚無違反經驗及論理法則之情形，且屬原審採證認事職權之適法行使，自不得任意指為違法。上訴人上訴意旨③所云，無非就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭執，依上開說明，尚非合法之第三審上訴理由。又原判決係認定上訴人本件2次販賣甲基安非他命予宋岳霖，每次各2公克，第1次交易僅交付甲基安非他命1公克，尚有1公克未交付，並非認定上訴人本件2次毒品販賣數量共3公克，故無誤認上訴人本件2次交易毒品數量，以致誤認其販賣價格之問題。又上訴人於原審言詞辯論終結後所提出關於其仍積欠宋岳霖甲基安非他命1公克之其他對話紀錄，尚不影響原判決依卷附資料認定上訴人就第1次毒品交易數量為2公克，惟僅先交付其中1公克，其餘1公克尚未交付之結果，對本件判決亦無影響。上訴人上訴意旨執以指摘原判決不當，亦非合法之第三審上訴理由。㈡、原判決對於檢察官就上訴人本件所犯2罪均構成累犯之事實已主張並提出相關證據資料，復斟酌上訴人本件犯罪情節暨其並未因前案徒刑之執行完畢而心生警惕，反而故意再犯更嚴重之本件販賣毒品罪而具有特別之惡性等情節，經裁量結果，認為上訴人本件所犯各罪均依累犯規定加重其最低本刑，尚不致對其造成刑罰過苛，而有違反比例及罪刑相當原則之情形，亦已詳述其審酌情形及裁量論斷之理由，核其所為之論斷，尚無違法、不當或明顯濫用裁量權之情形。上訴人上訴意旨②泛謂檢察官並未舉出上訴人本件所犯各罪構成累犯及應加重其刑之相關證據云云，而據以指摘原判決就其所犯2罪均依累犯規定加重其刑為不當，依上開說明，要非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。㈢、法院為使審判程序能密集及順暢進行，得依刑事訴訟法第273 條規定，於開始審判前先進行準備程序，處理刑事訴訟法第273條所列各款事項。法院於行準備程序時，原則上僅限於訴訟資料之聚集及彙整，尚不影響當事人於審判期日聲請調查證據或對證據能力表示意見之機會。本件原審受命法官於民國111年10月13日行準備程序時，因上訴人在原審所選任之辯護人並未到庭，上訴人對法院所訊問之事項，亦以其辯護人並未到庭而未加以回答，法官諭知候核辦後，雖未再行準備程序，而定期於同年11月29日進行審理程序。惟觀諸上訴人及其在原審所選任之辯護人於審判期日，並未爭執或主張本件未先進行準備程序有何不當，而對審判長於審判期日所提示或告以要旨而進行調查之相關證據資料，亦均表示同意具有證據能力，並對審判長訊問其等有無其他證據聲請調查時，亦均答稱「沒有」等語，有原審審判筆錄可佐（見原審卷第108頁)，則原審於審判期日既已完整踐行法定調查證據程序，縱有上開未續行準備程序之情形，然依前揭說明，並不影響其聲請調查證據或對證據資料表示意見等訴訟上之權益，尚難遽指原審所踐行之訴訟程序違法。上訴人上訴意旨①執此無關判決結果之訴訟程序上枝節問題，指摘原審判決不當，依上開說明，同非合法之第三審上訴理由。綜上，本件上訴人上訴意旨所云，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，無非執其不為原審所採信之同一辯詞，就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭執，並就其主觀上有無販毒營利意圖之單純事實，暨其他不影響判決結果之枝節性問題，再事爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　10　　月　　5 　　日刑事第一庭審判長法　官郭毓洲法　官林英志法　官蔡憲德法　官何俏美法　官林靜芬本件正本證明與原本無異書記官林祐辰中　　華　　民　　國　　112 　年　　10　　月　　11　　日

最高法院112年度台上字第1820號

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