112年度台上字第3854號｜刑事：加重詐欺等罪｜裁判日期：112 年 10 月 05 日

最高法院刑事判決 112年度台上字第3854號上訴人臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官黃彩秀被告彭治華上列上訴人因被告加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年4月26日第二審判決（111年度原上訴字第44號、111年度上訴字第1176號，起訴及追加起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第1406、6274、6275、7851號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由壹、原判決關於彭治華以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財（下稱加重詐欺取財）共24罪部分：一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件第一審判決認定被告彭治華有如其事實欄一之㈠、㈡即其附表一編號1、4至7、15、17、19至2 2、24、26、29、30、32、33、38、41、44、46、51及23暨40所載，在網際網路刊登虛假之交易訊息而詐欺取財（部分兼得利）共24次之犯行，經論以加重詐欺取財共24罪，分別處如上開附表「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之有期徒刑1 年2月（3罪）、1年3月（18罪）、1年4月（1罪）及1年5月（2罪），並諭知相關之沒收暨追徵。檢察官不服而明示僅對於上開第一審判決關於量刑部分提起第二審上訴，原判決乃以第一審判決所認定前開犯罪事實及論罪作為審查量刑是否合法妥當之基礎，認為其量刑並無違法或明顯不當，遂予以維持，而駁回檢察官在第二審之上訴，已詳敘其如何審查第一審判決刑罰裁量之理由，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於上揭部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。二、檢察官上訴意旨略以：本件檢察官起訴時已就被告本件所涉加重詐欺取財共24罪之犯行，認均應依刑法第47條第1項關於累犯之規定論以累犯並加重其刑，此揆諸起訴書、第二審上訴書以及在原審審理時之論告意旨，已就被告上揭犯行「構成累犯之事實」及「應加重其刑之事項」加以主張並具體指出證明之方法甚明，詎第一審判決竟認為檢察官固已主張被告上揭犯行均構成累犯，然並未就「構成累犯之事實」具體指出證明之方法，則檢察官就被告此部分（即構成累犯之事實）既未盡實質舉證責任，法院自無庸為相關之調查及認定，因而未依刑法累犯規定加重其刑，顯屬不當。原判決對於第一審判決之上開違誤未加以糾正，僅以第一審判決雖誤認檢察官並未就被告上揭犯行「構成累犯之事實」具體指出證明方法，然依卷內訴訟資料顯示，檢察官確未就累犯之「應加重其刑之事項」具體指出證明方法，而仍無從依刑法累犯規定加重其刑為由，遽認第一審判決未據以對被告論以累犯並加重其刑尚無不當，乃予以維持，同屬可議云云。三、惟被告被訴犯行是否論以累犯並依刑法第47條第1項之規定加重其刑，均應由檢察官就「構成累犯之事實」及「應加重其刑之事項」加以主張並具體指出證明之方法後，再經法院踐行調查辯論之程序，方得作為裁判（即論以累犯並加重其刑）之基礎，此為本院統一之見解。又刑事犯罪之法定最低本刑，是否依上開累犯規定予以加重，在有特定情況致使行為人承擔超過其罪責之過苛刑罰，而違反比例及罪刑相當原則之個案中，應依司法院釋字第775號解釋意旨加以裁量，尚屬事實審法院於法定範圍內之職權，苟其裁量權之行使並未逾越法律性界限，亦無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決就被告本件被訴加重詐欺取財共24罪之犯行，何以不應依刑法累犯規定加重其刑，業依卷內相關訴訟資料論述說明略以：觀諸起訴書業已記載被告前因妨害性自主等罪案件，經臺灣新竹地方法院分別判處有期徒刑確定，嗣於民國106年6月28日執行完畢等情，有其刑案資料查註紀錄表在卷可稽，被告於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均屬累犯等旨，而檢察官亦將記載被告經如上述科刑執行情形之刑案資料查註紀錄表，連同相關卷宗及證物一併送交第一審法院，且被告在第一審審理時對於卷附刑案資料查註紀錄表內容之真實性與正確性俱不爭執，堪認檢察官已主張被告前揭犯行均屬累犯，並就「構成累犯之事實」具體指出證明之方法，第一審判決誤以為檢察官並未就「構成累犯之事實」具體指出證明之方法，而未就被告是否構成累犯之事實加以調查及認定，固非允洽。然而，檢察官對於累犯「應加重其刑之事項」，亦即被告有無應依刑法累犯規定審酌加重其刑之特別預防情狀，暨依累犯規定加重有無使被告承擔過苛之刑罰，揆諸①起訴書僅載敘「請參照大法官會議釋字第775號解釋意旨，審酌是否依刑法第47條第1項規定加重其刑，另請審酌本案詐欺犯行之策劃者與實際對告訴人與被害人施用詐術者均為被告，邱雨廷（按即原審同案被告）係單純接受被告指示，提供所需帳戶供被告使用，並協助進行詐騙得手後財物移轉與提取現金之後段分工及細節性之犯罪行為分擔，可責性不應一概而論，請分別量處適當之刑」等旨。②檢察官提起第二審之上訴書指摘第一審判決量刑違誤之理由亦僅載述「……足認檢察官就被告構成累犯之事實，已為主張且具體指出證明方法。是第一審判決認為檢察官就此部分未盡實質舉證責任而未論以累犯等情，尚有斟酌餘地」等旨。③檢察官先後在第一審於111年7月21日之審判期日，以及原審於112年4月12日之審判期日，就被告有無依刑法累犯規定加重其刑必要之調查程序，僅分別論告稱「請依法量刑」及「被告於前案徒刑執行完畢後再犯被害人眾多之本案，可見被告之惡行很重，對於刑罰之反應力薄弱，請依累犯規定加重其刑」等語，有第一審及原審審判筆錄可稽（見第一審訴字卷第248頁及原審原上訴字卷㈡第362頁）。綜上足見檢察官僅係重申暨主張被告本件構成累犯原即蘊含行為人即被告具有「特別惡性及對刑罰反應力薄弱」之本質屬性而已，並未對於被告何以「應加重其刑之事項」，亦即依累犯規定加重其刑，並未對被告造成過苛之刑罰，而不違背比例及罪刑相當原則加以論敘說明，並具體指出證明之方法，自無從依刑法累犯之規定裁量是否加重其刑。第一審判決誤以為檢察官並未就「構成累犯之事實」具體指出證明之方法，而無從對此加以調查及認定，並依刑法累犯之規定加重其刑，此部分之論斷雖非妥適，然其不依上開規定加重其刑之結論，則無不當，而不影響於本件判決之結果。況第一審判決既已將被告如上揭執行徒刑之前科素行資料，依刑法第57條第5款關於犯罪行為人品行事項之規定，列為科刑輕重審酌之情狀而予以充分評價（見原判決第18頁第24至28行﹙即其附件第一審判決內文﹚），且所量處如前述之刑，核未逾越或濫用法律賦予刑罰自由裁量之權限，亦無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則之情形，則第一審判決之上述微瑕，尚不影響其量刑之合法與妥適，而無撤銷改判之必要，仍可予以維持，檢察官明示僅就第一審判決關於被告所犯上揭24罪之量刑一部（即是否構成累犯並加重其刑）上訴為無理由，應併予駁回等旨綦詳（見原判決第5頁第14行至第8頁第27行），核其論斷難謂於法有違。再者，被告本件被訴犯行是否均為累犯，所涉日後行刑處遇進級責任分數逐級加成之差異等問題，實屬刑罰執行之範疇，本非不得由執行機關依法調查判定。於本院就累犯相關潛在歧異見解，採取如前述之統一見解後，原判決在檢察官雖主張被告被訴上揭犯行均為累犯，然就其法律效果即「應加重其刑之事項」並未具體指出證明之方法，而未依刑法累犯規定加重其刑之情況下，是否對於被告犯行論以累犯並在主文明白諭知，顯然並不影響其審認第一審判決之量刑尚屬合法妥當之結果。是本件檢察官上訴意旨無非係就原審對於法律解釋與適用及刑罰裁量職權之適法行使，暨原判決已詳細論斷說明之事項，徒憑己意加以指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸首揭規定及說明，其對原判決關於被告所犯上揭24罪部分之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。貳、原判決關於彭治華犯普通詐欺取財26罪及普通詐欺得利1罪部分：按刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，而諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，均不得上訴於第三審法院，法有明文。被告所為如原判決附件即第一審判決事實欄一之㈢、㈣，亦即第一審判決附表一編號2、3、8至14、16、18、25 、27、28、31、34至37、39、42、43、45、47、48、50及49所載之犯行，原審係維持第一審關於論被告以普通詐欺取財26罪及普通詐欺得利1罪所處有期徒刑部分之判決，而駁回檢察官對第一審判決關於上開共27罪均明示僅就其量刑部分在第二審之上訴，核屬刑事訴訟法第376條第1項第5款所列不得上訴於第三審法院之案件，且無同條項但書所定得上訴於第三審法院之例外情形，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官猶對此27罪部分一併提起上訴，顯為法所不許，均應予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　10　　月　　5 　　日刑事第一庭審判長法　官郭毓洲法　官林英志法　官林靜芬法　官何俏美法　官蔡憲德本件正本證明與原本無異書記官游巧筠中　　華　　民　　國　　112 　年　　10　　月　　11　　日

最高法院112年度台上字第3854號

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