112年度台抗字第1366號｜刑事：違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑｜裁判日期：112 年 09 月 21 日

最高法院刑事裁定 112年度台抗字第1366號抗告人林秉樂上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年8月16日定其應執行刑裁定（112年度聲字第2172號），提起抗告，本院裁定如下：主文抗告駁回。理由一、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰有二裁判以上宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，此觀刑法第50條第1項前段、第51條第5款及第53條分別規定甚明。又執行刑之酌定，係事實審法院自由裁量之職權，倘其所酌定之執行刑，並未違背刑法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限）者，即不得任意指為違法或不當。本件原裁定以抗告人即受刑人林秉樂（下稱抗告人）所犯如其附表所示違反槍砲彈藥刀械管制條例等共3罪所處之有期徒刑（下或稱「原裁定所酌定應執行刑之3罪刑」），係分別由數個不同案件判決確定之宣告刑，且原審法院為上開各罪犯罪事實最後判決之事實審法院，合於裁判確定前所犯合併定其應執行刑要件，且分屬得易科罰金或得易服社會勞動，與不得易科罰金亦不得易服社會勞動之罪刑，有相關裁判書及抗告人前案紀錄表附卷可憑，因認檢察官依抗告人之請求聲請就其所犯上述3罪所處之有期徒刑合併定其應執行刑為正當，乃於其所犯如原裁定附表所示各罪所處有期徒刑中之最長期（即編號3所示有期徒刑6年）以上，各有期徒刑合併之刑期（即有期徒刑7年3月）以下，並參酌抗告人所犯如原裁定附表編號1、2所示2罪，曾經法院裁定合併酌定其應執行刑為有期徒刑1年1月確定，加計同附表編號3所示之罪所處之有期徒刑6年，合計為有期徒刑7年1月（1年1月＋6年），依循刑事訴訟法第370條所揭示禁止不利益變更原則，暨受法律秩序理念所指導且考量法律目的所在之裁量準據，本於恤刑理念並依限制加重原則，合併定其應執行之刑為有期徒刑7年，經核並未逾越刑法第51條第5款及刑事訴訟法第370條所定之法律外部性界限，且無明顯濫用裁量權而有違反公平、比例及罪刑相當原則等法律內部性界限之情形。二、抗告人抗告意旨略以：伊另犯非法施用第二級毒品（1罪）及非法持有第二級毒品純質淨重20公克以上（3罪），均經法院判處罪刑確定，嗣經臺灣新北地方法院111年度聲字第660號裁定酌定應執行有期徒刑2年確定，而由臺灣新北地方檢察署檢察官以該署111年度執更火字第1240號指揮書指揮執行在案。惟伊所犯①如上述非法持有第二級毒品純質淨重2 0公克以上共3罪分別所處之有期徒刑7月、7月及10月，與②如原裁定附表編號1、2所示妨害自由及非法持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪所處之有期徒刑5月及10月，以及③另案經臺灣新北地方法院分別以112年度易字第287號判決及112年度訴字第658號判決，論以恐嚇取財未遂及妨害自由罪所處之徒刑，符合數罪併罰定應執行刑規定之要件，本應由原審重組合併酌定其應執行刑（上開①②③所示之罪刑，下合稱「重組之7罪刑」），始稱適法，詎原審未將之合併裁定其應執行刑，顯屬違誤且對伊不利。伊現主張撤回或取消伊先前同意暨請求檢察官就伊所犯如「原裁定所酌定應執行刑之3罪刑」合併聲請定應執行刑之意思表示，並請求法院就伊所犯如上揭「重組之7罪刑」合併裁定對伊較有利之應執行刑云云。三、惟裁判確定前犯得併合處罰之數罪，而有刑法第50條第1項但書所列之情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，不適用該條項前段關於併合處罰定應執行刑之規定，係就受刑人喪失易刑利益之罪刑，賦予其選擇定應執行刑與否之權利。又為避免受刑人事後另基於其他考量，甚或於裁定結果不符其主觀期望時，即濫用權利任意撤回其原先向檢察官所為聲請定應執行刑之同意暨請求，以致破壞裁判之安定性，故除受刑人所為之同意暨請求有意思表示瑕疵之情形，而得准其於管轄法院裁定生效前撤回其上開意思表示外，原則上即不得復行撤回。本件抗告人就其所犯如「原裁定所酌定應執行刑之3罪刑」，已同意暨請求檢察官向原審法院聲請合併定其應執行刑，有抗告人在曉示註記「提出聲請後不得再撤回請求，定刑裁定確定後，不得再聲請易科罰金及易服社會勞動」等語之「定刑聲請切結書」在卷可稽（見原審卷第11頁）。抗告人所犯如「原裁定所酌定應執行刑之3罪刑」，既經檢察官依抗告人如上揭同意暨請求之意思表示而向法院聲請定其應執行刑，並由原審依法裁定生效在案，而卷查相關訴訟資料，抗告人同意暨請求檢察官向法院聲請本件定應執行刑之意思表示，未見有何諸如係因表意錯誤或非出於自由意志等瑕疵之情形，且抗告人抗告意旨亦未作此主張或爭執，則抗告人於原審裁定生效後，主張撤回或取消其原先同意暨請求檢察官向法院聲請本件定應執行刑裁定之意思表示，揆諸上揭說明，自不得准許而不生撤回之效力。其次，適用刑法第53條應依同法第51條第5款之規定酌定應執行刑者，應由該案犯罪事實最後判決之各級法院所對應之檢察（分）署檢察官向該法院聲請裁定，此觀刑事訴訟法第477 條第1項規定甚明。是受聲請法院就定應執行刑案件之審查及裁定範圍，應以檢察官所聲請者為限，未據檢察官聲請合併定應執行刑之罪刑，法院基於不告不理原則，自不得任意擴張其聲請範圍而一併加以審理，否則即有未受請求之事項予以裁判之違法。至受刑人所犯經法院分別判決確定之實質競合數罪，得否由受刑人或其法定代理人、配偶請求檢察官或由檢察官逕依職權，向管轄法院聲請另行合併酌定其應執行之刑，應以該等數罪是否符合刑法第50條第1項前段關於裁判確定前犯數罪而得併合處罰規定之前提要件為斷。然倘其所犯數罪之全部或部分曾經法院裁判酌定其應執行刑，除原裁判所酌定應執行刑之基礎變動，或其他客觀上有責罰顯不相當之特殊情形，為維護極重要之公共利益，而有另定應執行刑之必要者外，依一事不再理原則，不得再重複定其應執行之刑，則乃別一問題，尚不得執以指摘原定應執行刑之裁定違誤或不當，而執為抗告之理由。姑不論抗告人所犯如前述「重組之7罪刑」是否符合刑法第50條第1項前段關於數罪併罰定應執行刑規定之要件，茲抗告人所犯如「原裁定所酌定應執行刑之3罪刑」以外之罪刑，既不在本件檢察官聲請定應執行刑之範圍內，則原審法院基於前揭不告不理原則而未予審酌合併定其應執行刑，於法本無不合，抗告意旨執以指摘原裁定不當，要屬誤解。綜上，本件抗告人抗告意旨任意指摘原裁定有前述違法或不當之情形，請求撤銷原裁定，另就其所犯如前述「重組之7罪刑」裁定較輕之應執行刑云云，無非係對原審量刑職權之適法行使任意指摘，揆諸上揭規定及說明，其抗告為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　9 　　月　　21　　日刑事第一庭審判長法　官郭毓洲法　官林英志法　官林靜芬法　官何俏美法　官蔡憲德本件正本證明與原本無異書記官游巧筠中　　華　　民　　國　　112 　年　　9 　　月　　22　　日

最高法院112年度台抗字第1366號

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