112年度台上字第1312號｜刑事：家暴殺人未遂｜裁判日期：112 年 08 月 24 日

最高法院刑事判決 112年度台上字第1312號上訴人林○○（名字年籍住居所均詳卷）選任辯護人蔡琇媛律師上列上訴人因家暴殺人未遂案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年12月29日第二審判決（111年度上訴字第402號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第28576號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論處上訴人林○○（名字詳卷）成年人故意對兒童犯殺人未遂罪刑（處有期徒刑2年8月）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。上訴人之上訴意旨略以： 衛生福利部草屯療養院（下稱草屯療養院）刑事鑑定報告書雖於上訴人疾病史部分記載「林女長期有失眠、情緒不穩的症狀，時常因感情問題造成情緒起伏，有多次自傷紀錄包括割腕、吞藥等，民國109年4月誕下小女兒後憂鬱情況惡化，常有死亡意念，伴隨有失眠、焦慮的情況，自殺風險高」等語，惟於鑑定結論卻又認為「林女的病程當中未曾出現明顯的幻覺、妄想、躁症等精神症狀」，存有前後矛盾之情形。且上訴人於109 年1月間前往全新生活診所門診治療，除經診斷為「產後憂鬱症、睡眠障礙」，醫師並分別於同年5月7日診療紀錄手寫紀錄「產後憂鬱很明顯，需調藥輕微妄想自殺傾向（＋＋）短期回診」、同年8月4日診療紀錄手寫紀錄「仍有自殺企圖可能連累小baby」等字，顯見上訴人於同年5月間即有明顯產後憂鬱之症狀，甚至出現妄想、自殺傾向。原判決就上情均未審酌，亦未考量上訴人於案發前尚有服用抗焦慮、鎮靜及安眠劑等藥物，逕認上訴人於行為時並無刑法第19條第1項、第2項之適用，難謂無調查職責未盡、證據上理由矛盾、理由不備之違法。 原審漏未斟酌刑法第274條規定之立法目的及考量特別訂立該規定以排除同法第271條之原因為何，又未調查上訴人是否係因產後憂鬱症犯本案，即逕認本案無刑法第274條第1項之適用，有判決適用法令及法則不當、判決理由矛盾、理由不備及重要證據漏未調查之違誤。 依卷現場照片所示，主臥室內之落地窗並非緊閉，其中固有說明欄記載員警表示該落地窗係救護時開啟，然實際情狀為何？係由何員警開啟等節，均欠明瞭。倘上訴人自始至終均未將窗戶緊閉，衡情必不會生死亡結果，是該落地窗是否緊閉暨係由何人開啟，均與本案有無不能未遂之適用有密切相關，原審漏未調查該落地窗開啟之原因，即逕下判決，有重要證據漏未調查之違誤。 依原判決記載「一般濃度超過50%會致命……。因此文獻建議絕對濃度高於25%或是有相關器官損傷（如，腦部或心肌受損等），即應使用高壓氧治療」、「被害人到院時測得之血中一氧化碳濃度27.1%已逾中毒濃度20%，雖未達一般致死濃度50%……若未治療會導致死亡之結果」，可證被害人顏○○（000年0月出生，名字詳卷）於到院時之一氧化碳濃度，尚未達致命之程度，是原判決以顏○○係因醫院高壓氧治療，而未發生死亡結果云云，核係出於裁判者主觀臆測，且與卷內證據不符，有判決未依證據之違誤等語。惟查： 證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。㈠原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定上訴人有原判決事實欄所載為成年人，係顏○○之母，2 人屬家庭暴力防治法第3條第3款所定之直系血親家庭成員關係。上訴人於109年8月6日下午2時許，因與前夫顏男（名字詳卷）發生口角爭執、遭打成傷，心情低落，欲以燒炭方式結束自身性命，然慮及自殺後顏○○將無人照顧，竟基於成年人故意殺害兒童之犯意，於同日晚上8時許，在其與顏男租屋處之臥室內，以木炭置入烤肉架內點火燃燒後，與顏○○一同躺在床上，欲以燒炭方式結束2人性命，嗣因顏男於翌（7）日凌晨5時許返回該租屋處，緊急報警將一氧化碳中毒昏迷不醒而有生命危險之上訴人，及一氧化碳中毒，已有呼吸困難、心臟缺血、急性心肌炎之顏○○送醫急救，始未釀成顏○○死亡結果犯行之得心證理由。並敘明：⒈上訴人及其原審辯護人辯稱：上訴人患有持續性憂鬱症，因生產後病情加重，有濫用安眠藥之情況，不能以1年後之精神狀況去反推上訴人案發當時精神狀況良好，鑑定報告認上訴人犯行與精神疾病無關，然未考量上訴人憂鬱症病發即是因缺乏安全感、精神長期低落、極端思考、容易產生自殺念頭等所致，鑑定報告有違誤，上訴人本案行為時之辨識能力及控制能力確已達欠缺或顯著降低之程度，而有刑法第19條第1項或第2項之適用；⒉就上訴人於原審上訴意旨指稱：⑴ 上訴人因幼年時之家庭生活、成年後之婚姻生活均不順遂，過去5年内即頻繁於惠元診所、衛生福利部南投醫院、全新生活診所，因失眠、情緒不穩等症狀就診，且時常因感情問題造成情緒起伏，而有多次自傷紀錄，時至000年0月生下顏○○後憂鬱情況惡化，常有死亡意念，伴隨有失眠、焦慮情況，本案顯係與產後憂鬱症之加劇有關，實質上係生產壓力之延續所致，與刑法第274條之立法目的相合，應有該條之適用，本院28年上字第2240號判決固以日數作為排除「甫生產後」之依據，然該時醫療機構對精神官能症之患者理解甚淺，顯係機械性地適用法條，而未考量該條之立法意旨、目的，顯非有理。是上訴人應係犯刑法第274條之生母殺嬰罪；⑵警方據報到現場踹門而入後，見上訴人呈現昏迷狀態且口吐白沫，顏○○則意識清楚，且現場之木炭已燃燒超過10小時，上訴人用以燒炭之烤肉架、木炭等物，俱已燒罄，尚無從發生死亡之結果，堪認上訴人所點燃木炭之數量，並無致生死亡結果之危險或可能。依中國醫藥大學附設醫院函覆意旨所載，「一般濃度超過50%會致命……。因此文獻建議絕對濃度高於25%或是有相關器官損傷（如，腦部或心肌受損等），即應使用高壓氧治療」，再佐以該醫院會診回覆單上記載「COHb:27.1%」乙節，足見顏○○體内之一氧化碳濃度，尚不足以致死，且未影響其意識。是依現場木炭燃燒之狀況，暨上訴人及顏○○體内一氧化碳濃度之情狀，於燒炭當下並無發生死亡結果之可能，應屬不能未遂；⑶上訴人係因產後憂鬱症所致，其行為固有不該，但與一般惡意觸犯刑法之徒有別，且上訴人並非怙惡不悛之徒，並無令上訴人接受自由刑之必要性存在等情，請從輕量刑，並給予附條件緩刑之宣告等語，如何認為均不可採等情，詳予指駁。㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。㈢再： ⒈依卷附草屯療養院110年10月4日草療精字第0000000000號函所附之刑事鑑定報告書所載：「……貳、過去生活史與疾病史（以下資料參考林女口述、惠元診所第763號病歷、衛生福利部南投醫院第468331號病歷、全新生活診所第4919號病歷、中國醫藥大學附設醫院第00000000號病歷及相關卷宗影本）：……精神疾病方面，……根據病歷記載，林女長期有失眠、情緒不穩的症狀，時常因感情問題造成情緒起伏，有多次自傷紀錄包括割腕、吞藥等，109年4月誕下小女兒後憂鬱情況惡化，常有死亡意念，伴隨有失眠、焦慮的情況，自殺風險高……」（見第一審卷二第33頁），並無上訴人有幻覺、妄想、躁症等精神症狀之記載，則其於鑑定結果認為：「伍、結論：……持續性憂鬱症可能對患者的情緒、生活表現產生影響，但極少影響患者的控制與辨識能力。林女長期有憂鬱、失眠的情況，病情受到生活壓力的影響時有起伏，有多次自傷自殺的紀錄，原因多與夫妻爭吵有關，然而，『在林女的病程當中未曾出現明顯的幻覺、妄想、躁症等精神症狀』……」（見第一審卷二第37頁），即無何矛盾可言，且上訴人於全新生活診所就診之病歷資料亦在該刑事鑑定參考範疇，亦無不予審酌情事。至第一審法院於110年3月11日函調取得之上訴人於109年5月7日至全新生活診所就診之病歷固有醫師手寫記載「產後憂鬱很明顯，需調藥」、「輕微妄想」、「自殺傾向（＋＋），短期回診」；另於同年8月4日就診之病歷亦載有「仍有自殺企圖」、「可能連累小baby」等字（見第一審卷一第345、357、359頁），惟第一審辯護人在此之前曾於109年12月7日，將前揭病歷附於刑事準備程序狀向第一審法院提出，該時之病歷並無上開文字之記載（見第一審卷一第53至55、199、201頁）；何況，該等不論先後提出或函調取得之病歷，就上訴人之病名均載「原發性失眠症」或「非特定的鬱症，單次發作」（見第一審卷一第195至201、353至359頁），此等病症與上開鑑定意見並無不合。因此，原判決援引上開鑑定意見，認定本件尚無從適用刑法第19條第1項或第2項規定免除或減輕上訴人之刑，核無證據上理由矛盾、判決不備理由或調查證據職責未盡之違法。 ⒉刑法第274條規定：「母因不得已之事由，於生產時或甫生產後，殺其子女者，處6月以上5年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之」，考其108年5月29日修法理由：「本條係對於殺人罪特別寬減之規定，其要件應嚴格限制，以避免對於甫出生嬰兒之生命保護流於輕率。除維持原條文所規定之生產時或甫生產後之時間限制外，新增須限於『因不得已之事由』始得適用本條之規定。至於是否有『不得已之事由』，由司法實務審酌具體個案情事認定。例如：是否係遭性侵害受孕、是否係生產後始發現嬰兒有嚴重身心缺陷障礙或難以治療之疾病、家庭背景、經濟條件等綜合判斷之」。因此，刑法第274條之生母殺嬰罪與同法第271條之普通殺人罪，雖均係殺人，惟生母殺嬰，除受有於「生產時」或「甫生產後」之時間限制外，尚限於「因不得已之事由」。從而，生母殺嬰之行為，究竟該當於普通之殺人罪名，抑或是生母殺嬰罪名，端視是否符合犯罪時間係於生產時或甫生產後，以及因不得已之事由此二要件為斷。如均俱備，始例外有刑法第274條規定之寬減，否則，即應成立刑法第271條之普通殺人罪名。至所謂「甫生產後」雖未規定明確之時間，惟參諸生命法益乃刑法所欲保護之個人法益最高價值，不容任何人剝奪侵害，僅生母基於不得已之事由，於生產時或甫生產後，將子女殺害，始例外有刑法第274條之寬減，依上開修法理由，不論殺害行為之時間限制或不得已之事由，均應從嚴解釋，且該條文既將「甫生產後」與「生產時」併列，顯仍應緊接於生產時。原判決本此見解，以上訴人本件殺害其女顏○○ 之行為，係在顏○○出生後3個多月，已不符刑法第274條規定母於甫生產後，殺其子女之情形（見原判決第10頁），於法並無不合，難謂有何適用法則不當或判決不備理由之違誤。又個案事實情節不一，原難比附援引；本件尚無從引用他案對於是否適用刑法第274條規定之認定，作為原判決認定是否適法之判斷基準。 ⒊關於上訴人是否有刑法第19條第1項、第2項所定不罰或減輕其刑之情形，係以行為時有無因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或該等能力顯著減低作為判斷標準。原判決就此部分，已敘明：上訴人雖長期有憂鬱、失眠等情形，然如何依第一審囑託草屯療養院對上訴人進行鑑定結果，佐以上訴人之具體犯行情狀，認定上訴人於行為時並無刑法第19條第1項或第2項規定適用之餘地等旨（見原判決第4至6頁）；核與卷內相關資料相符，並無理由不備或理由矛盾之違誤。 ⒋刑事訴訟法第379條第10款固規定，依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。但應行調查之證據範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審審判中已存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。依卷內資料，上訴人及其辯護人於原審審判期日，經原審審判長詢以「尚有其他證據請求調查？」時，均答稱：「沒有」（見原審卷第184至185頁）。原審認上訴人本件犯罪之事證已明，未再贅為其他無益之調查，亦難謂有調查證據職責未盡之違誤。㈣上開上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定之事項，或係重執上訴人在原審辯解各詞及其個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。 上訴人之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。 綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　8 　　月　　24　　日刑事第四庭審判長法　官林立華法　官謝靜恒法　官王敏慧法　官黃斯偉法　官李麗珠本件正本證明與原本無異書記官李淳智中　　華　　民　　國　　112 　年　　8 　　月　　29　　日

最高法院112年度台上字第1312號

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