最高法院112年度台上字第1327號｜法律人

最高法院刑事判決 112年度台上字第1327號上訴人張允硯選任辯護人陳履洋律師上訴人盧正雄原審辯護人陳鴻興律師上列上訴人等因傷害致人於死等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年1月5日第二審判決（111年度原上訴字第151號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第27306、27693、27709、27710、28334、29324號），提起上訴（盧正雄部分由原審辯護人代為上訴），本院判決如下：主文原判決關於張允硯傷害致人於死部分撤銷，發回臺灣高等法院。其他上訴駁回。理由壹、撤銷（即原判決關於張允硯傷害致人於死）部分一、本件原判決認定上訴人張允硯有其事實欄（下稱事實欄）一之㈡、㈢所載傷害致被害人吳奕祥於死之犯行，因而維持第一審所為論處張允硯犯傷害致人於死罪刑之判決，駁回張允硯此部分在第二審之上訴。固非無見。二、惟查：㈠刑事訴訟法第159條之1第2項所定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，係鑒於我國檢察官依法代表國家偵查犯罪，有訊問證人、鑑定人之權，證人、鑑定人且需具結，其可信性極高，而以具結之陳述已具足以取代被告反對詰問權信用性保障情況之要件，在立法政策上，除顯有不可信之情況者外，特予承認其具有證據能力。若檢察官非以證人、鑑定人身分訊問（如共犯被告、被害人等），無令其具結陳述之問題，該未經具結之被告以外之人在偵查中之陳述，因與前項立法意旨所要求必須具備「具結」機制性擔保之特別要件不符，即屬法律未規定得為證據之傳聞證據，依同法第159 條第1項之規定，原本不具證據之適格。惟衡諸被告以外之人於警詢或檢察事務官調查所為之陳述，同為無須具結，卻於具有特信性與必要性之要件時，即得為證據，若謂此偵查中之陳述，一概否認其證據能力，無異反而不如警詢之陳述，顯然失衡。從而，偵查中非以證人、鑑定人身分所為未經具結之陳述，依舉輕以明重原則，本於同法第159條之2、第159條之3等規定之同一法理，得於具有相對或絕對可信性之情況保障，及使用證據之必要性時，例外賦予其證據能力，俾應實務需要。本件原判決於理由欄壹、二之㈡說明共同被告盧正雄、王喆於檢察官偵查中之供述，業經其2人具結，且無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，應認其2人於偵查中之供述具有證據能力，並以其2人於審判時，已依證人程序為調查，乃援引作為判斷張允硯傷害致吳奕祥於死犯行之基礎。卷查，盧正雄、王喆於檢察官偵查中，均係以「被告」身分，就其2人與張允硯涉犯傷害致人於死情節，接受檢察官訊問，因其2人既非以證人身分作證，檢察官並無令其2人於供前或供後具結（見110偵27709號卷第159至164頁、110偵27710號卷第139至144頁），原判決說明其2人於偵查中之供述業經具結，核與卷內證據資料不符，已有證據上理由矛盾之違失。且張允硯於原審以盧正雄、王喆於偵查中之供述未經具結而否定其等證據能力，原判決就張允硯所指該2人以被告身分於檢察官偵查中未經具結之陳述，有如何與審判中不符，又究竟何以符合可信性及必要性之情況保障，而得本於刑事訴訟法第159條之2規定之同一法理，例外賦予其證據能力，未加以說明，即逕採為認定張允硯傷害致被害人於死犯罪事實之部分依據，揆之上開說明，自有違背證據法則及理由欠備之違失。㈡證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如逕行判決，仍有依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決援引張允硯住處之台灣新光保全股份有限公司（下稱新光保全公司）監視影像檔案（下稱監視檔案）、影像擷圖照片暨原審勘驗筆錄，資為不利張允硯之判斷基礎。然該監視檔案缺漏吳奕祥飲用GBL（gamma-Butyrolactone）液體（俗稱G水，下同）時段之影像，張允硯於歷審對此爭執甚烈，一再主張卷附監視檔案係警方於民國110年9月14日至其住處執行搜索時，其配合警方交出新光保全公司之帳號密碼供警方查閱、下載，經警方編輯而提出不完整檔案，獨獨缺漏上開對其有利之影像等語，並聲請傳喚新光保全公司承辦人陳瑞竺作證監視檔案係警方自行拷貝，非向新光保全公司調取所得之情。原判決雖謂卷附監視檔案為警方於110 年9月17日向新光保全公司函調取得之所有檔案，有原審法院公務電話查詢紀錄暨相關調取函在卷足憑，並經新光保全公司函覆以張允硯為該公司方便看影像租賃客戶，使用服務方案雲端錄存影像3天，客戶不可以操作選擇監控錄影時段，雲端錄存影像亦不可以自行刪除，相關影像資料已銷毀，無法提供等情，故已無從查明上開影像畫面缺漏之原因為何及是否係刻意刪除等節，且無傳喚陳瑞竺（原判決誤繕為隆瑞竺）作證之必要，因而駁回張允硯此部分調查之聲請。惟稽之張允硯於110年9月15日警詢筆錄，員警詢以：「經警方提示110年9月14日你房間監視器畫面……譯文在討論何事？」（見110偵27306號卷第46頁反面），另員警於同日詢問證人江憶雯，即提示110年9月13日至14日張允硯住處監視器錄影影像擷圖供江憶雯指認張允硯、盧正雄、王喆及吳奕祥（見同偵查卷第129頁、第133至147頁），似與第一審勘驗筆錄所附監視影像擷圖部分相符（見第一審卷二第137至191頁），則張允硯主張卷附監視檔案是警方至其住處執行搜索時自行下載，似非無憑。是本件張允硯住處之監視檔案究竟係警方依何法定程序取得？缺漏吳奕祥飲用G水之影像檔案之原因為何？是否經刻意刪除或隱匿？俱關係張允硯爭執監視檔案係經警方編輯而提出不完整檔案，缺漏對其有利之影像等節，能否採信。原審非不可傳喚新光保全公司承辦人員或本案承辦員警到場對質詰問釐清，乃原審對上情認無調查之必要，難以昭折服，自有調查未盡之違法。三、張允硯上訴意旨指摘及此，為有理由，因原判決上述違法情形，已然影響於事實之確定及法律之適用，本院無從據以自為裁判，應將原判決此部分撤銷，發回原審法院更為審判。貳、上訴駁回（即原判決關於張允硯妨害自由、販賣第二級毒品及盧正雄）部分一、原判決關於盧正雄部分㈠按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。㈡本件原審審理結果，認定上訴人盧正雄有如事實欄一之㈡所載傷害犯行明確，因而變更檢察官所引起訴法條，維持第一審論處盧正雄共同犯傷害罪刑之判決，駁回盧正雄此部分在第二審之上訴。已載認其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就盧正雄否認其與張允硯、王喆有犯意聯絡及行為分擔之犯行及所辯各語，認非可採，予以論述及指駁。㈢刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例原則及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當。又刑法上之共同正犯，應就全部犯罪結果負其責任，乃基於共同犯罪行為，應由正犯各負其全部責任之理論，至於為刑之量定時，則仍應審酌刑法第57條所列各款情狀，就不同行為人之具體犯行情節、個人屬性等科刑事由，分別情節，為各被告量刑輕重之標準，並非必須科以同一或輕重有別之刑。本件原判決已就盧正雄之犯行，具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其刑罰之裁量權，客觀上未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則、比例原則無悖，難認原判決有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。至不同行為人之具體犯行情節、個人屬性等科刑事由俱異，亦無從比附援引其他同案被告量刑情形指摘刑之量定違法。盧正雄上訴意旨徒憑己見，援引其他同案被告量刑情形，泛稱原判決未調查審酌其參與情節，量刑過重而有違罪責原則之違法等語，無非係就原判決已說明事項及屬原審量刑職權之適法行使，任意指摘，為不同之評價，自非適法之第三審上訴理由。二、原判決關於張允硯妨害自由部分㈠刑事訴訟法第376條第1項所列各款之案件，就經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪判決者，不得上訴第三審法院。參諸該條項規定甚明。㈡本件張允硯另犯強制罪部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件，既經第一審、原審均為有罪之判決，按諸上開說明，自不得上訴於第三審法院。張允硯猶提起上訴，顯為法所不許，此部分應予駁回。三、原判決關於張允硯販賣第二級毒品部分㈠第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段分別定有明文。㈡本件張允硯不服原判決，於112年1月31日提起上訴，其中關於原判決附表一編號1至4所示販賣第二級毒品共4罪之刑部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其就此部分之上訴自非合法，亦應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　26　　日刑事第八庭審判長法　官何菁莪法　官朱瑞娟法　官劉興浪法　官黃潔茹法　官何信慶本件正本證明與原本無異書記官王毓嫻中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　1 　　日

最高法院112年度台上字第1327號

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