最高法院112年度台上字第163號｜法律人

最高法院刑事判決 112年度台上字第163號上訴人黃文成選任辯護人鄭曉東律師魏緒孟律師陳永祥律師上訴人蘇冠德選任辯護人陳羿蓁律師許博森律師上訴人曹家彰選任辯護人曾宿明律師上訴人張瑋哲選任辯護人林健群律師上訴人李典川選任辯護人余德正律師上訴人李美瑩選任辯護人葉雅婷律師上列上訴人等因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國111年6月30日第二審判決（110年度上訴字第311號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106年度偵字第17565號，107年度偵字第1923、16152號，108年度偵字第682號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於附表一之㈠編號9、10及12所示黃文成、蘇冠德、曹家彰、張瑋哲及李典川共同加重詐欺取財既遂共3罪部分，及其附表二之㈠及三之㈠所示蘇冠德、曹家彰、張瑋哲及李典川共同加重詐欺取財未遂共2罪部分均撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。其他上訴駁回。理由臺、撤銷發回(即原判決附表一之㈠編號9、10及12所示黃文成、蘇冠德、曹家彰、張瑋哲及李典川共同加重詐欺取財既遂共3罪部分，暨其附表二之㈠及三之㈠所示蘇冠德、曹家彰、張瑋哲及李典川共同加重詐欺取財未遂共2罪)部分：一、本件原判決認定上訴人黃文成、蘇冠德、曹家彰、張瑋哲及李典川（下或稱黃文成等5人)有如其附表一之㈠編號9、10及 12所示以每日群發詐騙語音封包，共同詐騙被害人財物既遂共3次之犯行，暨蘇冠德、曹家彰、張瑋哲及李典川(下或稱蘇冠德等4人)另有如其附表二之㈠及三之㈠所示，以相同方式共同詐騙被害人財物未遂共2次之犯行，因而撤銷第一審關於黃文成等5人前揭科刑之判決，改判依想像競合犯關係從一重論處黃文成等5人以三人以上共同以電子通訊、網際網路之傳播工具，對公眾散布犯詐欺取財（下稱加重詐欺取財）既遂共3罪之罪刑，另論蘇冠德等4人以共同加重詐欺取財未遂共2罪之罪刑，固非無見。二、惟查：㈠、證人之陳述係以其親身經歷之實際經驗為證據方法，故證人所證述之內容，必須係其親身見聞之事實，始具有證據之適格性。倘證人單純轉述被害人所陳述其遭被害過程，並未實際見聞或經歷被害人所述被害過程之內容者，則該證人所證述之內容，屬重疊性之傳聞證言，即非適格之證據。而刑事訴訟法第159條之4第3款關於特別例外賦予文書(指同條之4 第1、2款以外之文書)具有證據適格能力之規定，亦須該類文書係「於可信之特別情況下所製作」者，始具有證據能力。因此文書是否具有該條款所指特別可信之情況，須就該文書本身之性質及內容個別觀察，始足當之。倘若文書製作人僅將其聞自原供述者所言之事實，作為其報告或回復他人函詢之內容者，該文書關於此部分之內容自為傳聞之書面陳述而欠缺適格之證據能力。原判決理由欄雖論述內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）駐越南聯絡組民國106年9月20日駐越字第000000號陳報單及越南社會主義共和國(下或稱越南)公安部-對外局編號0000/BCA-DN函文等資料，係刑事警察局為查明本件詐騙被害人之情況，函請外交部主管機關即胡志明市台北經濟文化辦事處代向越南公安主管機關查證，而由外交部越南辦事處人員循公務管道所取得回覆函文之文書，因認上開文書具備刑事訴訟法第159條之4第3款規定「於特別可信情況下所製作」之要件，而具有證據能力（見原判決第11頁第15行至第12頁第15行）。惟刑事警察局國際刑警科為協助辦理本件電信詐欺案件，檢附本件電信詐欺機房之詐騙通信紀錄，請求越南警方協助調查，並提供被害人陳述筆錄或可資證明被害事實之資料（如受款帳號、帳戶交易明細及匯款單據等）。越南公安部-對外局雖以編號6103/BCA-DN函文說明該國人民范文雄、阮氏玉玲、阮氏某及林清松等4人遭電信詐騙集團騙取財物，惟該函文僅記載上開4名被害人之身分證號碼、住居地址、受騙電話及受騙金額等內容，並未提供相關被害人之陳述筆錄或匯款單據等資料。而刑事警察局駐越南聯絡組之陳報單，亦僅將前揭越南公安部回函之譯文內容重複記載在陳報單。縱令該函文係越南回覆我國之正式官方文書，而上開陳報單係刑事警察局承辦人員所記載之文書，然依上開函文（包括譯文）及陳報單等文書之內容，該等文書之製作人，僅係將被害人以外之第三人以言詞或書面轉述本案共有4名被害人遭詐騙財物之情形記載於書面，均未實際見聞或經歷該等文書所指被害人遭騙取財物之經過，則其等所載關於被害人被詐騙集團詐騙財物之內容，屬傳聞之書面陳述，均非適格之文書證據。惟本件原判決認定黃文成等5人所著手實行如其附表一之㈠編號9①、10 ⑤、12⑫及⑳所示電信詐欺取財等行為，已詐得前揭函文及陳報單所載被害人林清松等4人之財物，似僅憑上開越南公安部函文及刑事警察局陳報單等欠缺適格要件之文書證據，據以認定黃文成等5人上開被訴加重詐欺取財行為已達既遂程度，依上開說明，其採證尚難認適法。㈡、由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第370條第1項定有明文。本件第一審判決就蘇冠德、曹家彰、張瑋哲及李典川等4人所犯如原判決附表二之㈠編號1、2（即「海海海」電信詐欺機房）及附表三之㈠編號1、2（即「王仁義」電信詐欺機房）所示部分，均論以共同加重詐欺取財未遂共2罪，蘇冠德、曹家彰每罪各處「有期徒刑7月」，張瑋哲、李典川每罪各處「有期徒刑8月」，蘇冠德等4人不服第一審此部分科刑之判決，提起上訴（檢察官並未上訴）。原判決認為張瑋哲及李典川上訴意旨否認此部分犯罪為無理由，而蘇冠德及曹家彰於原審審理時已坦承犯罪而減省部分訴訟資源，其等量刑基礎已有變更，第一審未及審酌上述有利蘇冠德及曹家彰之量刑因子，因認蘇冠德及曹家彰上訴意旨指摘第一審就此2罪量刑過重為有理由，而予以撤銷改判（見原判決第57頁第4至10行)。惟原判決就蘇冠德等4人上開部分撤銷改判後，仍論蘇冠德等4人以共同加重詐欺取財未遂共2罪，而就張瑋哲及李典川所犯前揭2罪部分一併撤銷，且撤銷後就蘇冠德等4人所犯前揭2罪，每罪各改判較第一審判決為重之「有期徒刑9月或10月」，卻未說明第一審判決關於蘇冠德等4人所犯前揭2罪部分是否有因適用法則不當而撤銷改判之情形，致本院無從判斷原判決此部分之量刑是否違反不利益變更禁止原則，亦有判決理由欠備之違誤。黃文成等5人上訴意旨執此指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決關於上開部分有撤銷發回更審之原因。貳、上訴駁回（即原判決事實一即其附表一之㈠編號1至8、11、1 3及14所示黃文成、蘇冠德、曹家彰、張瑋哲及李典川等5人共同加重詐欺取財未遂共11罪，暨其事實三所示李美瑩幫助加重詐欺取財未遂1罪)部分：一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人黃文成有如其事實一所載發起、主持及指揮具有持續性、牟利性及結構性之「雷神電信詐欺機房」犯罪組織，與上訴人李典川、張瑋哲、蘇冠德及曹家彰所參與由綽號「胖哥」之姓名不詳成年人所組以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性及結構性之「DK話務系統」犯罪組織，而有如其附表一之㈠編號1至8、11、1 3及14所示以每日群發方式發送詐騙語音封包，而加重詐欺取財未遂共11次之犯行。李美瑩有如其事實三所載幫助蘇冠德等5人加重詐欺取財未遂之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等上述部分科刑之判決；就黃文成部分，改判依想像競合犯關係從一重論處如前揭附表編號所示發起犯罪組織1罪之罪刑及共同加重詐欺取財未遂共10罪之罪刑，並諭知相關沒收及追徵；就蘇冠德、曹家彰、張瑋哲及李典川部分，均改判依想像競合犯關係從一重論處如前揭附表編號所示共同加重詐欺取財未遂共11罪之罪刑，並均諭知相關之沒收及追徵。另就李美瑩部分，則改判仍論處幫助加重詐欺取財未遂1罪刑，並諭知相關之沒收，已詳述其所憑證據及認定之理由。對於黃文成、李典川及張哲瑋否認犯罪所持之辯解，何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於上開部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。二、上訴人等上訴意旨：㈠、黃文成上訴意旨略以：①原判決雖依據卷附SKYPE通訊軟體對話紀錄，認定伊係設立「雷神電信詐欺機房」而發起犯罪組織之人，然並未調查伊是否即為該通訊對話內容之一方，亦未究明該對話內容與原本通訊軟體對話紀錄是否相同而具有同一性，遽認該通訊對話內容為伊與「雷神電信詐欺機房」成員之對話內容，而認定伊為本件發起或指揮該電信詐欺機房犯罪組織之人，顯有不當。②伊於警詢時所為之自白，均係配合警方辦案所為附和之詞，並非出於任意性，且伊上開自白係坦承有成立詐騙大陸人士之電信詐欺機房，亦與本件被訴詐騙被害人為越南人民之犯行無關。原審並未查明本案電信詐欺集團成員內是否有熟悉越南語言之人，以及卷內是否確有以越南文發送詐騙語音之封包附卷可稽，僅憑伊上開在警詢時之自白，遽認伊有本件被訴犯行，亦有未洽云云。㈡、蘇冠德上訴意旨略以：①原判決以第一審未及考量伊於原審審理時已坦承本件全部犯行之有利量刑因子為由，而撤銷第一審科刑之判決，惟其於改判時卻就伊所犯如其附表一之㈠所示共同加重詐欺取財未遂共11罪，每罪均量處有期徒刑9月，顯較第一審判決就伊上開各罪每罪均處有期徒刑7月為重，殊有不當。②原判決於量刑時，僅斟酌伊於偵查中已自白有本件被訴參與犯罪組織部分之犯行，而疏未考量伊於警詢時及偵查中亦均坦承有依「DK話務系統」成員指示提領款項之犯行，而兼就加重詐欺取財部分犯行自白之有利因素，致量刑失當，亦有未洽云云。㈢、曹家彰上訴意旨略以：①原判決對伊坦承有如其附表一之㈠編號5①所示參與「DK話務系統」犯罪組織及共同加重詐欺取財未遂之犯行，而論以參與犯罪組織及共同加重詐欺取財未遂罪，並依想像競合犯關係從一重以共同加重詐欺取財未遂罪處斷後，並未依其中輕罪即組織犯罪防制條例第8條第1項後段關於偵查及審判中均自白應減輕其刑之規定減輕其刑，顯有不當。②伊係經同案被告蘇冠德介紹加入本案話務系統犯罪集團而為本件被訴犯行，涉案情節較蘇冠德為輕微，量刑自應較蘇冠德為輕，惟原判決就伊所犯如其附表一之㈠所示共同加重詐欺取財未遂共11罪，卻均量處與蘇冠德相同之刑度，亦有未洽。③原判決認定伊自105年9月起至000年0月間以月薪新臺幣(下同)4萬元受僱於綽號「胖哥」者所屬「DK 話務系統詐欺集團」，然伊本件被訴加重詐欺取財等犯行，最早一次係在106年4月10日，最後一次則為同年8月22日，依法僅能沒收伊在上開被訴加入詐欺集團後施行詐騙犯行期間所領取之薪資，惟原判決卻就伊自105年9月起至000年0月間之薪資所得全部宣告沒收，同有違誤云云。㈣、張瑋哲上訴意旨略以：卷附伊使用「dj08957」、「qqaaz089 57」及「史蒂芬金」等SKYPE帳號回覆或處理話務系統相關問題之對話內容，均係伊本件被訴最早實行詐騙犯行(即000年0月間某日)前所為，上開資料顯與伊本件被訴犯行無關，自不得作為伊本件被訴共同加重詐欺取財未遂犯行之證據。又證人即同案被告蘇冠德對於其以張瑋哲租屋地點向中華電信股份有限公司（下稱中華電信公司）申裝網路，究竟係受綽號「胖哥」者指示所為，或係其幫忙張瑋哲向電信公司所申辦一節，前後所述不一，顯有瑕疵，則其所為不利於伊之指證是否可信，亦非無疑。而安裝在伊住處之「111.241.185.115」IP網路位址，雖有與「DK話務系統」聯繫之紀錄，亦不排除係他人在伊屋內使用該網路時所為，可見上開各項資料均不得作為認定伊本件犯罪之證據。原判決未審酌上情，仍採用上開各項證據資料，遽以認定伊有如其附表一之㈠所示共同加重詐欺取財未遂共11次之犯行，顯有不當云云。㈤、李典川上訴意旨略以：①證人曹家彰於檢察官偵訊時所為不利於伊之陳述，係其先前受警方誘導及暗示等不正詢問所產生之心理壓力，而延續至偵訊時所致，可見曹家彰於偵查中之證詞亦非出於任意性，應無證據能力，自不得作為認定伊本件犯罪之證據，原判決採用曹家彰之偵訊筆錄，作為認定伊本件犯罪之證據，顯有不當。②卷附電信詐欺機房使用話務系統之勘察報告在性質上係屬傳聞證據，原審未查明該勘察報告與原儲存在本件扣案電腦內之電磁紀錄內容是否相同，遽認該勘察報告具有證據能力，而採為伊本件犯罪之證據，亦有未洽。③卷附SKYPE帳戶「史蒂芬金」與「大腳亮晶晶」之對話紀錄並無涉及本案加重詐欺取財犯行之對話內容，縱令該對話中有提及綽號「典川」之人，亦難遽謂伊即為上開對話所稱「典川」之人，該對話紀錄自不得作為認定伊犯罪之證據。原判決未審酌上情，亦未查明有無其他適法之證據，遽採上揭證據資料認定伊有本件被訴犯行，同有違誤云云。㈥、李美瑩上訴意旨略以：伊在本案之前並無犯罪前科紀錄，於原審審理時亦坦承有本件被訴犯行不諱，且本件伊提供自己所申設銀行帳戶資料之行為，並未造成被害人之財物受有何種損害。原判決未審酌上情，而未依伊之請求對伊本件所處有期徒刑5月一併諭知緩刑，顯有不當，爰請求法院考量伊出借個人銀行帳戶資料予男友即同案被告蘇冠德，供其所屬話務系統犯罪集團使用，並未獲取任何利益，及伊尚須奉養父母及扶養幼子，而准予宣告緩刑云云。三、惟證據之取捨、事實之認定及刑罰之裁量，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其所憑證據及得心證之理由，所量之刑復未逾越法定刑範圍，亦無違反公平、比例及罪刑相當原則或有裁量權濫用之情形者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。㈠、SKYPE通訊軟體對話內容，係利用網路通訊設備發送、接收及儲存之文字、圖像等訊息之電磁紀錄。該通訊軟體所留存歷史對話之電磁紀錄，係以科學通訊原理之作用產生。若利用科技方式呈現原通訊軟體所儲存之通訊對話電磁紀錄，其真實性無虞者，該對話紀錄與原SKYPE通訊軟體利用網路通訊設備所生成留存之對話內容即具有同一性，自具有適法之證據能力。原判決已說明卷附SKYPE通訊軟體對話內容，係警方持搜索票前往黃文成住處搜索而在其房間查獲電腦及其內所儲存之電磁紀錄，並利用電腦程式讀取而呈現原儲存電腦內上開卷附SKYPE通訊軟體對話內容，暨敘明黃文成辯稱警方所查得上開SKYPE通訊軟體對話之內容並非其所為云云，何以不足以採信之理由甚詳（見原判決第26頁第9行至第27 頁第2行）。而黃文成及其在原審之選任辯護人，於原審行準備程序時已以言詞及書狀表示同意前揭SKYPE通訊軟體對話內容具有證據能力，於原審言詞辯論終結前亦未主張該對話內容與SKYPE通訊軟體所留存之歷史電磁紀錄內容不同，而有爭執其同一性或真實性之情形。則原判決認定上開SKYPE通訊軟體對話紀錄內容具有證據能力，並作為認定黃文成本件被訴犯罪之證據，於法尚無違誤。黃文成上訴意旨①並未指明其於原審曾爭執警方在其房間電腦內所查獲之SKYPE 通訊對話紀錄與原本對話內容是否相符，而於上訴本院後始爭執前開證據之同一性，任意指摘原判決採證不當，依上開說明，要非適法之第三審上訴理由。又原判決對於卷附勘察報告何以具有證據能力，亦於理由內說明：該勘察報告係警方對於其搜索取得之電腦內部數位檔案，藉由科學技能及器材，還原及呈現電腦利用科學及機械之方式，忠實載錄使用科技軟體者之逐筆紀錄，而儲存在電腦記憶體內之檔案紀錄內容，並將該紀錄資料下載拷貝所得之衍生證據，尚無證據證明其有經偽造或變造等情狀，因認其真實性無虞而具有證據能力，並得作為本件犯罪之證據等旨綦詳（見原判決第9 頁第26行至第10頁第8行)，核其所為之論斷，尚無違反證據法則之情形，自不得任意指為違法。李典川上訴意旨②所云，無非徒執前詞，任意指摘原判決採證不當，依上開說明，亦非適法之第三審上訴理由。㈡、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。原判決對於證人曹家彰接續警詢後於偵查中具結所為之證詞，以其訊問人及所處環境均已改變，因認該偵訊證詞係其基於自由意志所為之任意性陳述，而具有證據能力，已於理由內論述說明甚詳（見原判決第8頁第6行至第9頁第14行)。核其上開論斷，尚與證據法則無違。李典川上訴意旨①所云，無非置原判決前揭明確論斷於不顧，泛言曹家彰於偵查中之證詞因受先前警方不正詢問影響，並非出於其任意性之陳述而不具有合法之證據能力云云，任意指摘原判決採證不當，依上開說明，要屬誤解，自非合法之第三審上訴理由。又被告自白之動機如何，與其自白是否出於任意性無關，縱其係為避免遭羈押或因其他目的而自白，亦不能謂其自白並非出於任意性，而影響其證據能力之判斷。黃文成於警詢及偵查中均坦承有本件被訴成立電信詐欺機房及與話務系統合作詐騙被害人財物之犯行，於原審言詞辯論終結前，亦僅辯稱其警詢之自白，係為避免家人一併遭調查所為之不實自白云云，並未主張其於警詢時或偵查中所為之自白究有如何被引誘或脅迫而非出於其任意性之情形。原判決因而採納黃文成於警詢及偵訊時所為不利於己之部分任意性自白，作為認定其犯罪之依據，尚與證據法則無違。黃文成上訴意旨②仍執前詞，主張其警詢之自白並非出於任意性，而指摘原審採用其於警詢時所為不利於己之部分陳述，作為其犯罪之證據為不當，依上述說明，亦非合法之第三審上訴理由。㈢、原判決依憑黃文成、蘇冠德、曹家彰及張瑋哲所為不利於己之部分陳述，暨證人即警員林文祺之證詞，以及卷附群呼系統網站資料、SKYPE通訊軟體對話紀錄、「雷神.txt」文字檔案、隨身碟內電磁紀錄檔案、刑事警察局現場數位證物勘察報告、代號「雷神」之電信詐欺機房使用話務系統勘察報告、臺灣臺南地方檢察署檢察官勘驗數位鑑識光碟之勘驗報告、微信通訊軟體對話內容、刑事警察局調取聲請書、中華電信公司通聯紀錄查詢系統查詢結果、通聯調閱查詢單及其他相關證據資料，認蘇冠德及曹家彰上開任意性自白與事實相符，堪予採信，並①審酌卷附群呼系統網站之語音檔為越南語言，而黃文成住處電腦查獲「雷神.txt」文字檔經開啟後為「DK」之外撥平台網址、查費網址、群呼平台網址，及查費網址之帳號密碼，扣案隨身碟內亦有越南報案單、河內法院音檔、系統IP帳號密碼、越南文詐騙稿，及與系統商聯繫之SKYPE對話紀錄截圖及群呼系統網站截圖等資料，且其中「DK」之群呼平台網址、外撥平台網址及查費網址之IP位址、帳號及密碼等內容，均與前揭「雷神.txt」文字檔內容相符，而卷附SKYPE對話紀錄，除有「vip8888.com(雷神)」者討論越南線話務系統設定等相關問題之對話內容外，該對話紀錄中之其他SKYPE帳號使用者，亦曾多次稱呼「vip8888.com(雷神)」之帳號使用者為「山崎（奇）哥」、「37」或「37哥」，並稱呼該帳號使用者之小孩（即兒女，下同）為「小37」，亦與黃文成自承其個人及小孩之暱稱相符，再參之原判決附表五之㈠所示電腦及隨身碟等物品，均係警方在黃文成住處房間內所查獲，因認黃文成事後翻異前供，辯稱其並非「vip8888.com(雷神)」之SKYPE帳號使用者，亦非扣案電腦等物品之所有人云云，乃卸責之詞而不足以採信，而認定警方在黃文成住處電腦內所查獲之SKYPE對話紀錄確為黃文成與話務系統商或「雷神電信詐欺機房」其他成員間之對話無訛。②參酌張瑋哲在本案發生前(即104年12月至000年 0月間)即有參與「大腳川話務系統詐欺集團」，而與「宅神爺」、「大魚入港」、「德州遊騎兵」及「金雞法拉利」等電信詐欺機房共同詐取被害人財物之犯行，業經法院判處刑確定（下稱前案），已有網路電信設備操作經驗，而其在前案犯罪期間，已使用「dj08957」、「qqaaz08957」及「史蒂芬金」等SKYPE帳號，另與「雷神電信詐欺機房」人員討論關於越南線話務系統設定之相關事宜，並在105年8月29日即前案停止羈押後，即與「DK話務系統詐欺集團」配合，以該集團成員蘇冠德為網路申設人，張瑋哲之租屋處為申裝網路地點，向電信公司申請「111.241.185.115」IP位址，而該網址與「DK」話務系統商之平台網址亦有連線紀錄，有證人蘇冠德之證詞、中華電信公司通聯紀錄查詢系統查詢結果、通聯調閱查詢單、臺灣高等法院被告前案紀錄表及刑事判決書等附卷可稽，若非張瑋哲已參與「DK話務系統詐欺集團」及主動提供其租屋處資料，該話務系統集團成員蘇冠德如何能憑空想像而知悉該處地址？該系統商即綽號「胖哥」者，豈有甘冒遭旁人知悉該詐欺集團運作不法行為之風險，而囑託該詐欺集團成員蘇冠德在張瑋哲租屋處申裝網路與該集團人員聯繫之可能？因認張瑋哲辯稱本案係他人以「WIFI分享器」擅自使用其住處網路與「DK話務系統」聯繫，而否認有參與「DK話務系統詐欺集團」云云，乃卸責之詞而不足以採信。③依證人曹家彰證稱：伊加入該詐欺犯罪集團而至桃園市○○區○○路000號21樓之1處工作時，即看到李典川為操作電腦之人等語，再參酌警方持搜索票前往上址即「DK話務系統詐欺集團」工作地點執行搜索時，李典川已在屋內，並坦承居住該址等情，若非李典川為「DK話務系統詐欺集團」之成員，「DK詐務系統詐欺集團」豈有可能同意李典川居住該處，而干冒使該詐欺犯罪集團遭查獲之高度風險？另依卷附蘇冠德、曹家彰彼此間或與他人及微信群組間之微信通訊軟體對話內容，相互比對勾稽，而說明綽號「川哥」及微信暱稱「丁小雨」及「小雨」者，何以即為李典川之暱稱，因認李典川確實有在「DK話務系統詐欺集團」處理帳務等情事，而不採信李典川辯稱其非「DK話務系統詐欺集團」成員，亦非上開通訊軟體對話所指暱稱「川哥」者等人之辯詞。原判決綜合上開調查證據所得及全案辯論意旨，認定黃文成確有本件被訴發起「雷神電信詐欺機房」犯罪組織之犯行，蘇冠德、曹家彰、張瑋哲及李典川確有參與「DK話務系統詐欺集團」，以及黃文成等均有如原判決附表一之㈠所示共同加重詐欺取財未遂等犯行，已詳述其所憑證據及認定之理由。對於證人蘇冠德及曹家彰所為不利於上訴人等之陳述何以均堪予採信，而曹家彰、李典川否認犯罪及黃文成翻異前詞之辯解，以及證人蘇冠德及曹家彰事後翻異前供而改為有利於張瑋哲或李典川之詞，何以分別係卸責及迴護之詞，而均不足以採信，均已依據卷內資料詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱有卷內證據可資覆按，尚無違反相關證據法則之情形，且屬原審採證認事職權之適法行使，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。黃文成、張瑋哲及李典川上訴意旨置原判決明確論斷說明於不顧，猶執其等不為原審所採信之同一辯解，再事爭論，依上述說明，均非合法之第三審上訴理由。㈣、由被告上訴或為被告利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第370條第1項定有明文。本件第一審就蘇冠德所犯如原判決事實一即其附表一之㈠編號1至8、1 1、13及14所示部分論以共同加重詐欺取財未遂共60罪，每罪均處有期徒刑7月，蘇冠德不服第一審判決提起上訴（檢察官並未上訴）。原判決認為第一審判決將蘇冠德所犯上述60罪予以分論併罰，有適用法則不當之情形而均予以撤銷改判，對蘇冠德以每日群發方式之詐欺行為改依想像競合犯關係從一重處斷，而論處蘇冠德共同加重詐欺取財未遂共11罪刑（其中附表一之㈠編號5並想像競合犯參與犯罪組織罪)，則原判決既係以第一審判決關於蘇冠德上開部分適用法則不當而予以撤銷改判，依同法第370條第1項但書規定，自不受不利益變更禁止原則規定之限制。蘇冠德上訴意旨①徒以原判決就其想像競合犯所犯共同加重詐欺取財未遂共11罪所量之刑較第一審判決為重，而指摘原判決此部分有違反不利益變更禁止原則之不當，依上述說明，顯有誤解，自非適法之第三審上訴理由。㈤、一行為觸犯數罪名之想像競合犯，因其行為該當於數罪之不法構成要件，且各有其獨立之不法及罪責內涵，本質上固應論以數罪，但為避免重複評價及量刑失衡，依刑法第55條前段規定從其中最重之罪名處斷時，除輕罪有同條但書所規定最輕本刑封鎖作用之情形外，應以最重罪名之法定刑作為處斷刑（即量刑裁量範圍之外部性界限），在此情形下，倘若輕罪有刑罰減輕事由，雖不影響其處斷刑之範圍，法院於量處其宣告刑時，應將此輕罪部分減輕其刑之事由作為量刑之有利因素，而合併審酌。原判決已說明曹家彰所為如其附表一之㈠編號5所示參與犯罪組織及加重詐欺取財未遂犯行，依想像競合犯關係從較重之加重詐欺取財未遂1罪處斷(參與犯罪組織輕罪並無刑法第55條但書所規定最輕本刑封鎖重罪量刑下限之情形)，其於偵查及審判中自白參與犯罪組織犯行部分，並不影響本件處斷刑之範圍（即加重詐欺取財罪之法定刑），而將此自白減輕事由作為其犯後態度良好之有利量刑因子加以審酌等旨綦詳（見原判決第55頁第26行至第56頁第18行)。核其此部分所為之裁量論斷，於法尚無違誤。曹家彰上訴意旨①泛謂原判決未依上開輕罪之減刑規定減輕其刑云云，無非徒憑己見，任意指摘原判決此部分量刑不當，依上開說明，亦屬誤解，同非合法之第三審上訴理由。㈥、原判決於量刑時，以蘇冠德及曹家彰之責任為基礎，依據刑法第57條所列各款關於量刑時所應審酌之事項，審酌其2人本件犯罪行為，已助長詐騙歪風盛行，危害我國國際形象及公共秩序，並斟酌其2人犯罪之動機、目的及參與犯罪情節，兼衡其2人之素行、智識程度、家庭生活狀況及於原審審理時始坦承犯行等一切情狀，就蘇冠德及曹家彰所犯共同加重詐欺取財未遂共11罪(即原判決附表一之㈠編號1至8、11、 13及14所示)，每罪均各處有期徒刑9月，已詳述其審酌情形及裁量論斷之理由。核其此部分論斷，尚無違反公平、比例及罪刑相當原則，或有明顯濫用裁量權之情形。蘇冠德上訴意旨②及曹家彰上訴意旨②均泛言原判決此部分量刑過重云云，而指摘原判決不當，依上述說明，亦非適法之第三審上訴理由。又緩刑宣告之裁量，法院應就被告有無再犯之虞，能否僅藉由刑罰之宣告而策其自新，及有無可認為以暫不執行刑罰為適當之情形等因素而為判斷，屬於法院得依職權裁量之事項，故法院斟酌被告犯罪之一切情狀結果，認為不宜而未予宣告緩刑，自不得任意指為違法。況是否諭知緩刑，本屬法院自由裁量之職權，縱未諭知緩刑，亦無違背法令可言。原判決已說明李美瑩於警詢、偵訊及第一審均未坦承本件犯行，迄原審始坦認犯行，尚難認已可由緩刑之宣告而策其自新，因認本件尚不宜對其諭知緩刑等旨甚詳（見原判決第57頁第12至15行)，核原判決上開論斷亦無違法、不當，或有裁量權濫用之情形，同不得任意指為違法。李美瑩上訴意旨指摘原判決未一併對其宣告緩刑為不當云云，依上開說明，亦非合法之第三審上訴理由。㈦、為貫徹任何人均不得保有犯罪所得之普世基本法律原則，刑法特為規定沒收犯罪所得或追徵其價額，澈底剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因。而犯罪所得，依其取得原因，可分為「為了犯罪」而獲取之報酬，及「產自犯罪」而獲得之利潤。為消弭詐欺犯罪之誘因，應沒收或追徵犯罪行為人「為了犯罪」或「產自犯罪」等刑事不法行為之利得。又詐欺犯罪集團乃集合多數人所組成之犯罪團體，因人數眾多，為使詐欺犯罪集團能順利運作，在正式實行詐騙犯行前，陸續籌措所需資金、裝置所需設備及培訓吸收成員，亦屬當然應準備之必要事項，犯罪行為人即該詐欺犯罪集團成員在此期間所領取之薪資報酬，亦屬不法行為之利得，自應全部沒收或追徵。本件依原判決之認定，曹家彰雖於106年4月10日起始實行如其附表一之㈠所示加重詐欺取財未遂等犯行，然其自000年0月間起即以每月薪資4萬元之報酬，而參加綽號「胖哥」者所屬「DK話務系統詐欺集團」，則其加入該話務系統詐欺集團後，在該集團籌組期間所取得之報酬，縱非「產自犯罪」，亦屬其「為了犯罪」所取得之犯罪所得。原判決對曹家彰受僱於綽號「胖哥」者而加入「DK話務系統詐欺集團」期間(即000年0月間起至106年9 月間止)已獲取之報酬共52萬元（即4萬元×13個月=52萬元)，諭知沒收及追徵，於法尚無不合。曹家彰上訴意旨③所云，無非徒憑己見，任意指摘原判決一併宣告沒收其在被訴實行詐騙犯行期間外所領取之薪資為不當，依上開說明，顯有誤會，同非適法之第三審上訴理由。㈧、至上訴人等其餘上訴意旨所云，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決究有如何不適用法則或適用不當之情形，無非就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭執，並就其等有無本件被訴加重詐欺取財未遂犯行之單純事實，暨其他不影響判決結果之枝節性問題，再事爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；揆之首揭說明，其等對於上開部分之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。又本件既應從程序上駁回李美瑩之上訴，則其請求本院併予諭知緩刑一節，即屬無從審酌，併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　16　　日刑事第一庭審判長法　官郭毓洲法　官林英志法　官蔡憲德法　官林瑞斌法　官林靜芬本件正本證明與原本無異書記官游巧筠中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　20　　日

最高法院112年度台上字第163號

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