最高法院112年度台上字第1651號｜法律人

最高法院刑事判決 112年度台上字第1651號上訴人謝丁玄選任辯護人龍其祥律師上訴人廖國順選任辯護人曾允斌律師上訴人景宗源上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年12月22日第二審判決（111年度上訴字第1709號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署106年度偵字第9965號，107年度偵字第3779、6087、10720、12318、12319號，108年度偵字第4163、4320號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人謝丁玄、廖國順、景宗源有原判決事實欄（下稱事實）二所載，三人以上共同詐欺取財（下稱加重詐欺取財）犯行，謝丁玄、廖國順有事實五所載，共同詐欺取財犯行，因而撤銷第一審所為關於事實五部分之無罪判決，改判論謝丁玄（累犯）、廖國順以共同詐欺取財罪，分別量處謝丁玄、廖國順有期徒刑（下略）1年4月、7月，並諭知相關之沒收、追徵；另維持第一審所為關於事實二部分，論上訴人等以加重詐欺取財罪，量處謝丁玄（累犯）2年4月、廖國順1年3月、景宗源1年4月，並諭知相關沒收、追徵部分之判決，而駁回上訴人等此部分之第二審上訴。已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決上開部分，尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。二、上訴人等上訴意旨略以：㈠謝丁玄部分： 1.證人於偵查中具結後所為之證述與審判中之證述不符時，應具體說明何以審判外陳述，較諸審判中經交互詰問後所為之證述更有可信性，始得作為論罪依據。伊於原審審理時已表示廖國順係有身心障礙之人，不能有效陳述事實，所為陳述無證據能力，景宗源警詢指控不實等語。原判決採取廖國順、景宗源於偵查中未經交互詰問之證述，為伊論罪之依據，有判決理由不備之違法，亦與證據法則相違。 2.伊與告訴人嚴培倫於民國l05年間共同投資遊戲代幣事業，嗣嚴培倫要求終止投資，經結算後，伊依嚴培倫指示，將新臺幣（下同）32萬元匯繳其信用卡費用，上情亦經其於第一審審理時結證在卷。伊依雙方共識擬具之「資金合作計劃終止書」及「現金保管條」請廖國順列印交予嚴培倫簽名，若非屬實，嚴培倫豈會在上開文件上簽名。第一審審理時，廖國順已證稱：我與謝丁玄因賭博有債務糾紛，警察及嚴培倫叫我指責謝丁玄等語，景宗源亦證稱：製作筆錄之員警向我表示，廖國順與謝丁玄說我就是陳董，員警叫我講說是謝丁玄要我那麼做，…不然1千多萬都要我賠，我就緊張，所以才說是謝丁玄叫我們這樣做的等語，顯係警方根據嚴培倫證述之資金異動及交易過程編造犯罪情節，誘導該2人為伊不利之證述。嚴培倫於第一審審理時證稱：法庭上之景宗源我不認識，他不是仲介；是在案發之後才見過面，陳董這些事情也是廖國順講的等語。且其就遭詐騙之過程、投資借款之次數、金額等均無法確定；就106年4月25日，其簽署「資金合作計劃終止書」及「現金保管條」之情節，除上開文書外，亦無證據可佐。所稱交付伊共達1千餘萬之現金，均未要求伊出具收據，亦違常理。原判決僅依嚴培倫片面證述，即認定伊有此部分犯行，有諸多違法等語。 3.伊為籌措下注九州娛樂城賭博網站之賭金，固曾對告訴人林煌欽（原名林龍典）表示會贏，但從未稱可控制版路決定輸贏方式，每投資l0萬元可獲利1萬元等語。廖國順於第一審審理時已證稱，警詢時說交付2張50萬元本票予林煌欽，是我當時跟謝丁玄有一些賭博糾紛等語，原判決卻採認廖國順先前對伊不利之證述為伊有罪之證據，已違反無罪推定原則。再參諸林煌欽自l05年11月16日至106年6月19日止，共匯款35筆，金額為數千元至3萬元不等，與林煌欽證述之每投資l0萬元，即可獲利1萬元之情不符，與賭博下注之方式較為相似，林煌欽亦不否認與伊之間有金錢來往及債務糾紛，其因交予伊之款項下注失利，要求返還無著，謊稱係受伊詐欺，與經驗法則無違。至伊與廖國順、林煌欽間簡訊內容之解讀，為個人主觀意見，原判決擷取不利伊之事證，認定上開匯款是參與控制版路之投資資金，對有利於伊之事證視而不見，顯然違反經驗法則、論理法則及違反無罪推定原則之違法等語。㈡廖國順部分： 1.卷附起訴書第22頁第6項所示，l06年4月（上訴狀誤載為12 月）「融資投資終止協議書」已明確記載雙方（即謝丁玄與嚴培倫）終止合作投資事宜，嚴培倫亦於其上簽名，足認謝丁玄並未對嚴培倫施用詐術，伊依謝丁玄指示辦理上開終止協議事宜，並無違法。嚴培倫亦有收受謝丁玄終止合約後轉帳之32萬元用以清償信用卡，有謝丁玄提出之轉帳資料在卷可稽，並經嚴培倫證述屬實，自難僅憑嚴培倫之證述，認定伊與謝丁玄共同詐欺嚴培倫財物。 2.事實五部分，原審就相同證據資料與第一審為相異之判斷，已難令伊甘服。且林煌欽長達半年以上時間陸續匯款35筆至謝丁玄指定之帳戶，金額自6000元至l0萬元不等之情，較似線上博弈之下注，實難認與投資博弈網站有關。再謝丁玄於l06年3月30日指示伊傳送「我沒看過賭博輸還要賠的，…，我在高鐵說很清楚有輸有贏了」等語，亦與林煌欽之指訴不符，且林煌欽接獲上開訊息後，未向伊或謝丁玄提出質疑或異議，反於l06年3月30日後仍陸續匯款10餘筆至謝丁玄指定之帳戶（即附表一編號23至35部分），足證林煌欽亦知悉資金用於賭博而持續匯款。此係林煌欽不堪賭博輸錢，而挾怨遷怒，原審不察，遽為伊不利之認定，顯有違法等語。㈢景宗源部分：伊若真有詐騙嚴培倫，嚴培倫又怎會主動與伊聯絡？並且多次借伊1000元至1500元，還留其帳號要伊有錢時還給他，與伊聊天、幫助伊等語。三、惟查：㈠廖國順雖領有輕度身心障礙證明(見他字第812號卷第77頁)，然其於偵查、審理時均無因精神障礙不能理解問題或無法作答之情形，再參諸卷附其與謝丁玄間相關LINE對話內容，顯示其知悉所為可能觸犯刑章，並了解其供述內容對共犯有何利害關係，自無不能具結或因其身心障礙，致其供述無證據能力之情形，此外上訴人等及謝丁玄、廖國順之原審辯護人就其以外之人於審判外之陳述，均同意有證據能力，經審酌該等供述證據作為本案證據實屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5之規定，自有證據能力。此業據原判決說明綦詳（見原判決第11至12頁），核無違法，謝丁玄上訴意旨就供述證據之證據能力所為指摘，與卷內資料不符，並非上訴第三審之合法理由。㈡證據之取捨與事實之認定，均為事實審法院之職權，若其採證認事，並不違背經驗及論理法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。又證人之證詞是否與事實相符，法院應本於證據法則，依其他情節作合理之比較，定其取捨，非謂一有歧異或矛盾的部分，即應認其全部均為不可採信，若其取捨判斷無從認為有違經驗法則，亦不得指為違背法令。而補強證據，並非以證明犯罪構成要件的全部事實為必要，倘其得以佐證被害人指述的犯罪非屬虛構，能予保障所指述事實的真實性，即已充分。 1.事實二部分：原判決依憑上訴人等之供述、嚴培倫之證述、相關LINE對話紀錄、房地貸款、資金提領紀錄等證據資料，綜合判斷後，認定：謝丁玄基於詐欺取財之犯意，自105年l1月間起，接續向嚴培倫誆稱若投資200萬元於遊戲代幣事業，每日可獲利1萬元等語，致嚴培倫陷於錯誤而允諾投資，於106年1月4日上午，在板橋港尾郵局，自其郵局帳戶(帳號詳卷）提領其以保單質借所得之200萬元現金交予謝丁玄。謝丁玄為取信嚴培倫，於同年2月28日上午，在上開郵局前，將面額54萬元之支票(票據號碼KN0000000，發票日：106 年3月28日，發票人：友達實業有限公司）l紙交予嚴培倫，向其誆稱此為200萬元投資之獲利云云。謝丁玄再承前詐欺取財之犯意，與其女友李孝琴(於l09年l1月28日死亡，另為不起訴處分)、廖國順、景宗源共同基於加重詐欺取財之犯意聯絡，由謝丁玄、李孝琴邀嚴培倫投資某不詳之融資公司，廖國順、景宗源則分別假扮該融資公司助理、小開「陳董」（「小陳」）。先由謝丁玄、李孝琴於l06年2月上旬，向嚴培倫誆稱可由其3人各出資500萬元，合夥l500萬元投資該融資公司，獲利豐厚，致嚴培倫陷於錯誤而允諾出資。嚴培倫為籌措投資款項，遂以其名下坐落○市○○區○○○段段新埔小段7-1地號土地及其上同段2026建號建物 (門牌號碼：○市○○ 區○○路000巷0號0樓樓房屋，下稱本案房地)，向新光商業銀行申辦抵押借款及由景宗源偕同，向民間房屋二胎業者，以上開房地設定抵押權後借款，迄106年3月20日止，先後交付謝丁玄375萬元及300萬元。嗣因嚴培倫遲未收到謝丁玄所稱之投資獲利，106年3月28日提示上開54萬元支票亦遭退票，遂於同年4月上旬某日，向謝丁玄表示要退股。謝丁玄為安撫嚴培倫，並掩飾其並無投資之事實，指示廖國順假扮該融資公司特助，於同年4月24日以LINE傳送「現金保管條」及「融資投資終止協議書」檔案予廖國順，由廖國順將上開文件印出後，2人與嚴培倫相約於同年4月25日晚間l0時許，在○市○○區區某統一便利商店會面，再向嚴培倫誆稱，退股需與謝丁玄部分一併辦理，共退款1624萬元，將於l06年5月9 日一併匯至嚴培倫名下帳戶，其中謝丁玄部分有300萬元，為免遭嚴培倫侵占，要求嚴培倫簽立上開「現金保管條」及「融資投資終止協議書」等語。嚴培倫為能順利退款，又誤信上情而簽署上開文件。謝丁玄復接續向嚴培倫誆稱300萬元尚未匯至嚴培倫名下帳戶，但其急需用款，需由嚴培倫以其不動產抵押借款云云，致嚴培倫陷於錯誤，由謝丁玄陪同，於106年4月27日某時許，再以本案房地向某民間房屋二胎業者辦理抵押設定，將借得l58萬元現金交予謝丁玄。謝丁玄、李孝琴、廖國順與景宗源共同以誆稱投資融資公司可獲利之方式，向嚴培倫詐得833萬元。嗣嚴培倫於106年5月9日以後仍未收到前揭投資退款，乃質問謝丁玄，謝丁玄遂指示假扮融資公司特助之廖國順，以LINE向嚴培倫佯稱將辦理退股之事，並傳送退股款項之現金照片予嚴培倫，表示已取得退款云云，藉故拖延退款，嚴培倫始悉受騙。並說明：嚴培倫證述其受騙交付款項之經過，有（1）廖國順於第一審審理時證稱：106年4月25日嚴培倫要辦理退股時，謝丁玄有指示我假冒融資公司特助沒有錯。謝丁玄叫我把五、六張本票彩色影本給嚴培倫看，叫我跟嚴培倫說這五、六張本票就是他投資的本金等語，（2）景宗源偵查時具結證稱：謝丁玄要我用LINE創一個叫陳董的暱稱。後來謝丁玄有約廖國順、我和嚴培倫吃飯，當時我就是「阿源」、陳董的身分等語，及（3）嚴培倫與李孝琴之LINE對話內容顯示，謝丁玄曾邀約其投資遊戲代幣事業，獲利甚豐，嚴培倫已有出資「小陳」經營的融資公司，李孝琴、謝丁玄亦佯稱有參與其中，並要嚴培倫再加碼出資等情（見偵字第l0720號卷一第332至338頁，其間李孝琴向嚴培倫稱：「不是有錢就可以做」、「… 找關係」、「他（即謝丁玄）認識的是可以做幣的」、「跟現在一樣」、「和小陳做」、「和融資直接簽約」）可佐。另有（4）謝丁玄與廖國順之LINE對話內容顯示：謝丁玄於106年4月24日傳送檔名「終止.docx」、「現金保管條需要的.doc」之文件，及20張圖片檔案給廖國順，並告知「全部都要印，彩色」，106年5月8日向廖國順稱：「…你先跟嚴說『今天股東來辦理款項』」、「這會上警察局的，千萬不要亂說話，照我說的」，廖國順並轉傳嚴培倫訊息「你好，我是嚴先生，陳董要請你幫我處理退款事宜」予謝丁玄，謝丁玄旋指示廖國順回覆嚴培倫：…「不要說簽約的事，就說你代收」…「留言，收1624，然後明天後天南部辦事…」，l06年5 月9日廖國順轉傳嚴培倫傳送之帳戶資料及訊息，謝丁玄指示廖國順回覆「說好就好」、「好，就可先斷絕」、「說你人在南部，忙好就匯」，…並傳送一張大量成疊現金之照片給廖國順(見他字第2012號卷一第127至154頁)，亦與廖國順所證，其依謝丁玄指示拿出融資投資終止協議書、現金保管條給嚴培倫簽約，受謝丁玄指示以LINE傳送訊息予嚴培倫等語，及嚴培倫證述關於終止投資契約以後之受騙情節相符。另依（5）卷存上開54萬元支票之退票理由單及嚴培倫所指，交付如事實二所示200萬元、375萬元、300萬元、158萬元等4筆款項予謝丁玄部分，雖無謝丁玄所立書據，惟均有辦理貸款紀錄、房屋抵押權設定資料、提款記錄在卷可參（見原判決第24至26頁）。嚴培倫之證述，有上開補強證據可佐，堪以採信。而本案詐欺過程繁複，查證及訴訟過程需耗費相當時日，其指訴因時間經過而記憶不清致有些微瑕疵，縱就細節部分或有前後稍許不一之情，亦與常情相符。再依上開謝丁玄與廖國順之LINE對話內容顯示：廖國順稱「事情用完我們三個人一個大概拿多少」，謝丁玄稱「阿源怕你亂講話」、「現在跟嚴接上線，我怕你說溜了，會全部死」(見他字第2012號卷一第149至154頁)等語，足認上訴人等就詐欺嚴培倫出資之犯行，具犯意聯絡及行為分擔甚明。是以上訴人等否認犯罪，廖國順、景宗源事後翻異前詞，辯稱其先前陳述不可採等語，均不足採信。 2.事實五部分：原判決依憑謝丁玄、廖國順之部分供述、林煌欽之證述、附表一各該編號所示匯款之相關帳戶交易明細等證據資料相互勾稽後，認定：謝丁玄於105年l1月間，以暱稱「謝俊德」邀約林煌欽投資賭博網站「九州娛樂城」，並向其誆稱認識該賭博網站內部管理人員，可操控中獎機率，每投資l0萬元可獲利1萬元，穩賺不賠云云，致林煌欽陷於錯誤，有附表一編號1至13號所示，匯款至謝丁玄指定帳戶之交付款項行為。謝丁玄為誘使林煌欽繼續出資，除於林煌欽投資初期曾陸續交付其共約2萬元，誆稱係投資獲利外，再指示廖國順假扮其助理，由廖國順以LINE訊息傳送不實資料，營造謝丁玄與廖國順投資獲利豐碩之假象，致林煌欽陷於錯誤，於l05年12月14日某時許，在高鐵苗栗站，與廖國順在謝丁玄製作之「娛樂網契約切結書」上簽名，謝丁玄並當場將面額66萬元之支票(號碼：UA0000000，發票日：l05 年12月31日，發票人：逸明興業有限公司）l紙交予林煌欽；另於105年12月下旬某日，再交付面額72萬元之支票(號碼：GB0000000，發票日：l06年1月15日，發票人：逸明興業有限公司)l紙予林煌欽，均誆稱上開2紙支票係其投資之本金及獲利云云。林煌欽因而誤認其投資確有獲利，遂繼續為附表一編號14至22號所示，匯款至謝丁玄指定帳戶之交付款項行為。嗣林煌欽屆期提示上開2紙支票均遭退票而未獲兌付，經質問謝丁玄後，謝丁玄為掩飾上情，乃接續向林煌欽誆稱：其投資款項均遭廖國順侵吞云云，廖國順即依謝丁玄之指示承認上情，並簽立「和解書」l紙及將面額50萬元之本票2紙交予林煌欽，以博取林煌欽之信任。謝丁玄再向林煌欽誆稱會找「竹聯幫」兄弟「小六」協助其向廖國順討債云云，並將不知情之景宗源介紹給林煌欽。林煌欽查覺有異，於l06年1月15日上午ll時50分許，其與景宗源相約見面時報警處理。謝丁玄獲悉林煌欽報警後，為安撫林煌欽並取得其信任，接續於106年l、2月間與林煌欽聯繫，誆稱已協助處理廖國順侵吞款項之事，會先匯款15萬元，再每月匯款，將於106年l1月前清償完畢云云，並指示廖國順於106年3月23日匯款15萬元予林煌欽，以此取信林煌欽。謝丁玄見林煌欽卸下心防後，再接續於l06年4、5月間，向林煌欽誆稱先前係廖國順處理投資事宜，故遭侵吞款項，現由其親自處理云云，林煌欽因而陷於錯誤，繼續為附表一編號23至35所示，匯款至謝丁玄指定帳戶之交付款項行為。並說明：林煌欽所證受騙過程，有（1）廖國順於偵查所證：謝丁玄指示其假冒九州娛樂城股東及謝丁玄特助，假傳股東資料予林煌欽、假冒有處理投資款，實際上根本未幫林煌欽投資或投注、之後又假稱係其侵吞投資款等語。（2）廖國順與林煌欽於105年12月14日簽立之「Jiu Zhou Technologies娛樂網契約切結書」(見偵字第l0720號卷一第137至140頁），其內載明Jiu Zhou Technologies為一由菲律賓政府監管之合法線上娛樂公司，第五項約定點數利益分配方式：「… 每月所獲合計之利益或損害，共同分配… 」，簽約人甲方為廖國順、乙方為林煌欽之契約，內容中提及分配利益之事，顯非單純以賭客之身分下注簽賭。另有（3）謝丁玄與林煌欽之LINE對話截圖，林煌欽詢問謝丁玄是作何投資，謝丁玄答稱我們就是聯合其他娛樂城對押，反正就是收入等語（見偵字第9965號卷第50至51頁），益徵謝丁玄確有向林煌欽為保證獲利之意，非單純之合資下注。尚有（4）謝丁玄及廖國順之LINE 對話紀錄（他字第2012號卷一第98、l0l、1l0至lll、118至121頁)，可證明林煌欽所證，謝丁玄交付之2張支票退票後，謝丁玄佯稱投資款係遭廖國順侵吞，指示廖國順與林煌欽簽立和解書，並簽立面額50萬元之本票2紙等節非虛。再卷內並無任何證據資料足證，謝丁玄或廖國順確有為林煌欽投注或投資之事，且若如謝丁玄與廖國順所辯，係合資賭博，輸贏自負，無約定獲利情事，謝丁玄又何需交付上開2紙支票表示投資已獲利，以取信於林煌欽，投資既已獲利，何以有支票不能兌現、投資款項遭侵吞之事？謝丁玄更於獲知林煌欽報警乙事，即指示廖國順於l06年3月23日先匯款15萬元賠償林煌欽，若林煌欽僅是單純與廖國順合資投注，謝丁玄又何需為上開各項取信及安撫林煌欽之行為？足認林煌欽之證述可採。再林煌欽既已懷疑謝丁玄、廖國順等人為詐欺集團，或認與謝丁玄多說無益，可能選擇先行沉默，自無從以此遽認林煌欽係承認其等為合資投注關係，是以自LINE對話顯示，謝丁玄表示賭博有輸有贏，林煌欽即未再回話等情，不足為其有利之認定。至廖國順於第一審審理時翻異前詞，證稱：當時跟謝丁玄有一些糾紛，警察叫我指責謝丁玄，賭博總是有輸有贏等語，然其於該次審理時，就投資九州娛樂城之事宜所證前後矛盾，且與上開契約切結書及謝丁玄與林煌欽之LINE對話內容不符已不足採，其復證稱之前在檢察官面前說的實在，就是謝丁玄教我怎麼講等語，足認其於偵查中所證較合理真實（見原判決第35至36頁），謝丁玄、廖國順就上開詐欺林煌欽之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，所辯林煌欽單純賭博下注等語，不足採信。 3.原判決已就上訴人等所辯何以不足採信，依據卷內資料詳加指駁，及說明、論述其理由綦詳。核其所為之論斷，尚與經驗法則及論理法則無違。至謝丁玄、廖國順上訴稱：106年4月25日所簽終止協議，係終止投資代幣事業，已匯款32萬元為嚴培倫匯繳信用卡帳款等語，經查：此部分業經嚴培倫證稱與檢察官起訴之事實無關等語，且觀之該2筆款項之轉帳日期為106年1月20日、同年2月2日（分見第一審卷二第105 、227、229頁），謝丁玄於106年2月28日始交付54萬元支票，佯稱係嚴培倫投資代幣事業200萬元之獲利，嚴培倫豈有可能於106年1月收受結算該項投資之款項，原判決未予說明，於判決結果無影響。上訴人等上訴意旨仍就單純之事實為爭辯，自非上訴第三審之適法理由。四、綜上，上訴人等上訴意旨及其等其餘上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，謝丁玄復徒執證人證述之片段，依其主觀，就原審認事用法職權之適法行使，任意指摘，顯與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆諸首揭說明，其等就事實二之上訴，及謝丁玄、廖國順就事實五所為上訴，均為違背法律上之程式，應予駁回。五、至事實一所示謝丁玄與廖國順（廖國順部分未提起第三審上訴，見本院卷第153頁）所犯共同詐欺取財罪、事實三所示謝丁玄所犯詐欺得利罪、事實四所示謝丁玄與景宗源所犯共同詐欺取財罪，均屬刑事訴訟法第376條第1項第4款所列不得上訴於第三審法院之案件部分，業經原審法院於112年2月17日以裁定駁回謝丁玄與景宗源此部分之第三審上訴（見原審卷二第197頁）確定，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國 112 年 6 月 29 日刑事第四庭審判長法　官林立華法　官謝靜恒法　官李麗珠法　官黃斯偉法　官王敏慧本件正本證明與原本無異書記官陳廷彥中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　3 　　日

最高法院112年度台上字第1651號

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