最高法院112年度台上字第1971號｜法律人

最高法院刑事判決 112年度台上字第1971號上訴人黃孝金黃哲共同選任辯護人黃璧川律師上訴人朱偉傑上列上訴人等因違反森林法案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國111年10月21日第二審判決（111年度原上訴字第32號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署110年度偵字第4520號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、本件原判決維持第一審論處上訴人黃孝金、黃哲、朱偉傑（下稱上訴人3人）結夥二人以上竊取森林副產物罪刑，並諭知相關沒收及罰金如易服勞役之折算標準，駁回其等在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。三、上訴意旨略稱：㈠黃孝金、黃哲（下稱黃孝金等2人）部分 ⒈黃孝金等2人均為原住民。惟本案製作警詢筆錄時，並無辯護人在場辯護，違反刑事訴訟法第31條第5項之規定。原判決依憑該程序違法之警詢筆錄，作為認定其等犯罪之依據，顯已違背法令。 ⒉上訴人3人雖提議一同搭乘火車至本案山區地點盜採牛樟芝，然僅結伴同行，各自採集，並無謀議共同竊盜或分贓，並非以自己犯罪之意思，參與他人盜採行為之實施，亦無利用他人之行為，遂行犯罪之目的。原判決仍論以森林法第52條第1項第4款之結夥二人以上竊取森林副產物罪，有適用法則不當之違法。 ⒊本案所盜採之牛樟芝係屬菌類，為森林副產物，依照「原住民族依生活慣俗採取森林產物規則」，原住民基於傳統文化、祭儀及非營利自用等生活慣俗，可在國、公有林合法採取野生植物、菌類等森林產物，且其等採取牛樟芝之目的係在自用治病，並無營利行為，與原住民族基本法第19條第1項第2款、第3項及森林法第15條第4項等規定之阻卻違法事由相當。原判決仍認定構成刑責，即有不當。 ⒋牛樟芝摘採後仍能再生，採取之方式為使用鐮刀或平鏟，並非使用機械器具，不致對於森林資源造成破壞，與盜伐森林主產物之行徑有別，對於森林資源保育、國土保安、水土保持之危害程度相對較輕。黃孝金等2人採取牛樟芝乃為自用，未有營利或販售之目的，犯後始終坦承犯行，業已反省，不敢再犯。所犯森林法第52條第1項第4款之罪，法定最低本刑為「1年以上7年以下有期徒刑」，不可謂不重。原判決未予斟酌上情，未依刑法第59條規定酌減其刑，亦有違法等語。㈡朱偉傑部分依森林法第15條第4項規定，森林位於原住民族傳統領域土地者，原住民族得依其生活慣俗需要，採取森林產物，其管理規則由中央主管機關會同中央原住民族主管機關定之。本件其採取野生牛樟芝，數量有限，依上開規定並非構成犯罪。原判決顯有違誤等語。四、惟查：㈠刑事訴訟法第31條第5項規定：「被告或犯罪嫌疑人……具原住民身分者，於偵查中未經選任辯護人，檢察官、司法警察官或司法警察應通知依法設立之法律扶助機構指派律師到場為其辯護。但經被告或犯罪嫌疑人主動請求立即訊問或詢問，或等候律師逾四小時未到場者，得逕行訊問或詢問」。其旨在考量偵查階段，被告處於資訊不對等之弱勢地位，尤其原住民因傳統文化、習俗、經濟、教育等因素，接觸法律資訊不易，針對訴追之防禦能力更為弱勢，乃從偵查程序即使其得由國家主動給與辯護人為協助，藉由程序之遵守確保裁判之公正。但偵查程序有其急迫性，與審理程序得另定相當之期日者有別，倘被告於充分理解強制辯護權之存在及內容，基於自由意思決定，若無意願等候法律扶助律師協助辯護，主動明示放棄辯護人之援助，請求立即訊問或詢問，自應予以尊重，俾司法資源彈性運用。依卷內資料，○○縣○○○○里分局崙天派出所警員於民國110年9月17日9時53分、10時43分開始詢問黃孝金等2人時，均已依刑事訴訟法第95條規定，告以「得選任辯護人。如為低收入戶、中低收入戶、原住民或其他依法令得請求法律扶助者，得請求之」，並詢問「你是否具有低收入戶、中低收入戶、原住民或其他依法令得請求法律扶助者之身分？」其等均答稱：「有原住民身分」，再詢以「是否要請律師（辯護人）到場？」黃孝金等2人分別答稱：「現在不用」、「事後再請」。警員再問「警方逮捕你時有無告知你上述三項權利？」其等均答：「有」（見警卷第21至23頁、第29至31頁）。又依卷附之「法律扶助基金會檢警律師陪同到場專案─指派律師通知表」（見警卷第8 7、89頁），黃孝金等2人均勾選「不需要律師，可自行處理」並簽名，由警員將上開通知表傳真予法律扶助基金會，該基金會受通報後，亦以「當事人不願意申請」為由傳真回報，而未指派律師到場。綜合上情，可認本案警員係因黃孝金等2人表明不需要律師，可自行接受詢問，警員並有與其等確認是否瞭解有請求法律扶助，獲指派律師到場為其辯護之權利，黃孝金等2人亦均已瞭解。本件係因黃孝金等2人表明不需要律師，符合刑事訴訟法第31條第5項規定所指「主動請求立即訊問或詢問」之例外條件，警員因而於未有辯護人到場辯護之情形下逕行詢問黃孝金等2人，與該條文關於強制辯護之相關規定，並無違背，亦未不當剝奪黃孝金等2人於刑事訴訟程序中之辯護倚賴權，亦無任意侵害憲法第16條所保障人民訴訟權利可言。卷查黃孝金等2人於本案第一、二審審理時，均未曾爭執主張製作警詢筆錄時無辯護人在場辯護之情，其等提起第三審上訴時，就此爭執，依憑己意指摘原判決違法，顯非上訴第三審之適法理由甚明。㈡按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與；尤不以實際利得多寡而異其責任。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部所發生之結果共同負責。次按證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。原判決綜合審酌上訴人3人於警詢、偵查及第一審之供述內容，及卷內其他相關證據資料，已敘明：上訴人3人於事前即先謀議，欲至○○縣○○鄉秀姑巒事業區56號林班地採集牛樟芝，並各自準備鐮刀、平鏟、手電筒等工具或物品；抵達上開林班地後，雖係分配由黃孝金與朱偉傑結伴，黃哲獨自行動，然仍於入山停留近60小時後，於約定之時間、地點會合下山，同時為警查獲，黃孝金、朱偉傑尚因無定位儀器且均係第一次進入該林班地，而須由攜帶定位產品之黃哲指引幫忙始能入山；黃孝金於第一審亦不諱言其等分開行動之部分原因為增加找到牛樟芝之機會。足認上訴人3人係基於共同犯罪之意思，在彼此照料所及範圍內，分頭採集牛樟芝以提高獲益量，相互利用對方行為，各自分擔犯罪行為之一部，核屬共同正犯。至彼等是否曾論及事後如何分贓，或各人獲益數量為何，均不影響共同正犯之成立。因認上訴人3 人所持並無共同竊取森林副產物牛樟芝之犯意聯絡，未符森林法第52條第1項第4款「結夥二人以上」之要件，不構成該罪之辯解均不足採等旨甚詳。所為論斷說明，俱與卷內證據資料相符，且與經驗、論理法則均屬無違，尚無不合。黃孝金等2人上訴意旨仍以上訴人3人間無犯意聯絡，非屬結夥二人以上犯罪，指摘原判決有適用法則不當之違法。係就原審認事用法職權之適法行使及原判決已說明論斷之事項，持不同之評價，重為爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，並非適法之上訴理由。㈢原住民族之傳統習俗，有其歷史淵源與文化特色，為促進各族群間公平、永續發展，允以多元主義之觀點、文化相對之角度，以建立共存共榮之族群關係，尤其在原住民族傳統領域土地，依其傳統習俗之行為，在合理之範圍，予以適當之尊重，以保障原住民族之基本權利，此為原住民族基本法之立法意旨。該法第19條第1項第2款、第3項規定：「原住民得在原住民族地區……依法從事下列非營利行為：……二、採集野生植物及菌類。……第一項各款，以傳統文化、祭儀或自用為限」。又森林法第15條第4項：「森林位於原住民族傳統領域土地者，原住民族得依其生活慣俗需要，採取森林產物，……」之規定，其所謂原住民「傳統領域土地」，依原住民族基本法第21條第4項規定授權訂定之「原住民族土地或部落範圍土地劃設辦法」第3條第2款規定，係指：「經依本辦法所定程序劃定之原住民族傳統祭儀、祖靈聖地、部落及其獵區與墾耕或其他依原住民族文化、傳統習慣等特徵可得確定其範圍之公有土地」。其劃設係根據部落耆老的口述、相關文獻記載、當地遺址等等來記錄部落曾經生活的領域，以別於為推行原住民行政而供原住民族使用之原住民「保留地」。則原住民「傳統領域土地」既與「部落」有關，所謂「部落」依原住民族基本法第2條第4款規定係指：原住民於原住民族地區一定區域內，依其傳統規範共同生活結合而成之團體，經中央原住民族主管機關核定者。而行政院原住民族委員會（下稱原民會）為辦理原住民族基本法第2條第4款規定之部落核定作業，特訂定「原住民族委員會辦理部落核定作業要點」，其中第2點認「部落」必須符合：㈠位於原住民族地區內。㈡具有一定區域範圍。㈢存在相延承襲並共同遵守之生活規範。㈣成員間有依前款生活規範共同生活及互動之事實等要件之原住民族團體。顯見森林法第15條第4項所稱：「傳統領域土地」，具有地域性，且以「部落」為中心規範團體生活，成員彼此間相互依存。準此，原住民族採取森林產物、野生植物及菌類，除須具有原住民族身分，並符合其傳統文化、祭儀、自用等目的及非營利行為外，尚須於其傳統領域土地內為之，否則若不顧該傳統領域之文化、祭儀、祖靈或習慣，任由其他族別或部落之原住民擅入別族或他部落之土地內採取森林產物，自有違原住民族基本法及森林法之基本精神。況依森林法第15條第4項規定，由中央主管機關行政院農業委員會（現已改制為農業部）會同原民會於108年7月4日訂定發布之「原住民族依生活慣俗採取森林產物規則」，對於原住民族依其生活慣俗採取森林產物，亦規定應由部落或原住民團體向受理機關提案並經主管機關核准（第5條、第8條）。且於提案時尚須說明部落名稱、所採取森林產物與生活慣俗內容之關聯性、所採取森林產物之所在位置或區域及其略圖、其種類名稱、數量、作業方式及所需期間等情（第9條）。又其中第6條第2項所列物種（包括本案之牛樟芝），因珍貴稀有，基於保育觀念，原則上係禁止採取，但報經中央主管機關認定其採取不致影響該物種永續利用並同意採取者，則例外允許。綜上說明，並非只要具有原住民身分者即得在任何原住民族地區採取森林產物，而全然不受法律之規範，不可不辨。原判決已詳為說明上訴人3 人固為原住民，惟其等之部落位於○○縣○○鄉，本案未依規定事前向主管機關申請採取森林產物，即前往非其等傳統領域土地之案發地點採集牛樟芝，不合森林法第15條第4項「森林位於原住民族傳統領域土地」之要件，其等就本案所為，依原住民族基本法第19條第1項第2款、第3項規定及「原住民族依生活慣俗採取森林產物規則」，何以皆不能逕行作為阻卻違法事由，均無從依前開規定阻卻違法等情（見原判決第9至11頁）。所為論斷，於法並無不合。上訴人3人此部分上訴意旨，係就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，重為爭執，要非上訴第三審之適法理由。㈣刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期仍嫌過重者，始有其適用，屬事實審法院得依職權裁量之事項。原判決已說明黃孝金等2人竊取森林副產物牛樟芝重達約1公斤，價值非微，危害珍貴森林資源，犯罪之動機、環境及情節均非輕微，難謂其犯罪情狀在客觀上有何足以引起一般之同情，而足堪憫恕，認科以所犯之罪最低度刑仍嫌過重之情，無依刑法第59條規定酌減其刑之理由甚詳。核無濫用裁量權或裁量明顯不當之情形，自無違法可指。黃孝金等2人此部分上訴意旨，係就原審裁量職權之合法行使與原判決已說明之事項，而為指摘，亦非上訴第三審之合法理由。五、依上所述，本件上訴人3人之上訴均違背法律上之程式，俱應駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　29　　日刑事第六庭審判長法　官李英勇法　官鄧振球法　官楊智勝法　官林怡秀法　官林庚棟本件正本證明與原本無異書記官林怡靚中　　華　　民　　國 112 年 12 月 1 日

最高法院112年度台上字第1971號

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