最高法院112年度台上字第2068號

• 裁判案由: 違反商標法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 最高法院
• 裁判日期: 113 年 05 月 30 日
• 當事人: 潘志雄

最高法院刑事判決
112年度台上字第2068號
上 訴 人 潘志雄

選任辯護人 蔡勝雄律師
上列上訴人因違反商標法案件，不服智慧財產及商業法院中華民國111年12月28日第二審判決（111年度刑智上易字第40號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署111年度偵續字第9號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背
法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審諭知上訴人潘志雄無罪之判決，改判論處犯商標法第95條第3款之侵害商標權罪刑（處拘役50日，如易科
罰金，以新臺幣【下同】1千元折算1日），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
上訴人之上訴意旨略以：
上訴人經營潘柏家具股份有限公司（下稱潘柏公司）販售床墊之網頁雖載有「貝多芬蠶絲乳膠硬式獨立筒床墊」、「柔麗絲LOVELY NICE貝多芬」及「貝多芬蠶絲乳膠硬式獨立筒床墊-潘柏床墊專賣店」等文字，然與告訴人高滄洋主張遭侵害之商標為「貝多芬BEETHOVEN」（見原判決附圖，下稱本案商標）之
文字並非完全相同，與商標法第68條第1款規定有間。又上訴
人雖有使用「貝多芬」之中文字樣，惟其整體文字係描述其商品系列或種類之區隔，此由網頁列印資料上均有載明其他描述商品之文字，例如蠶絲乳膠、硬式獨立筒、高級舒柔針織布等，顯然並無將「貝多芬」作為商標使用之意。告訴人前曾以上訴人前開網頁上刊登之文字，認上訴人有違反商標法第95條第1款之罪嫌而向臺灣嘉義地方檢察署（下稱嘉義地檢署）提出
告訴，經該署檢察官認定僅為區辨商品種類之描述性語彙，並非作為商標使用，而以110年度偵字第7996號為不起訴處分，
益徵上訴人使用「貝多芬」並非作為商標使用。
潘柏公司有於民國109年4月1日註冊商標「PANBOR」（下稱潘柏
公司商標），依告訴人提出之網頁列印資料，開頭標有潘柏公司商標，下方更載明：「HOME（https://www.panbor.com.tw/）/潘柏產品（https://www.panbor.com.tw/page/brands）/
柔麗思名床世紀樂章系列（https://www.panbor.com.tw/page/lovelynice）/貝多芬蠶絲乳膠硬式獨立筒床墊」等文字，堪認所販售之床墊均為潘柏公司生產且使用潘柏公司商標，「貝多芬」僅為該公司床墊產品中之種類及系列，相關消費者當可明確知悉，無誤認或混淆之虞。準此，上訴人使用「貝多芬」並非作為商標使用，自無構成商標法第68條第1款之行為，亦
無民法第184條第1項之侵權行為可言，此並經智慧財產及商業法院110年度民商訴字第53號民事判決審認。原判決未能審究
客觀事證，遽認上訴人成立侵害商標權罪，有判決矛盾或不備理由之違法。
是否違反商標法而有侵害商標故意，應以行為時有無侵害或違反商標法之故意為準，上訴人使用貝多芬床墊名稱係於107年5月7日建立產品規格、於同年6月13日入庫，以及於同年月27日銷貨，而告訴人以「老師傅」與上訴人交易為108年2月15日，在此之前或代工前，上訴人根本不知告訴人有註冊商標之事宜，是起訴書犯罪事實所載上訴人明知本案商標由告訴人取得商標權等情，顯與事實不符。原審曾就此詢問上訴人與告訴人，告訴人並未以本案商標名稱要求上訴人代工，且上訴人代工時並不知本案商標存在，再對照潘柏公司早於109年7月22日放置柔麗絲系列於網路平台，告訴人則係於110年2月24日以存證信函通知上訴人本案侵權，可見上訴人行為時確實不知有違反商標法，原審未就此情審究，逕以上訴人於偵查中所述，認其有侵害商標權之故意，認定事實適用法律有所違誤。更何況本案產品系列之發想跟告訴人所有商標無關，此可從上訴人公司經營之音樂家系列並非只有貝多芬而係包括其他知名音樂家，且並未以之作為商標使用而僅係產品種類而已，上訴人無原判決所稱之侵害商標權故意。
原判決採認上訴人於收受告訴人寄發之存證信函通知後仍繼續使用「貝多芬」字樣於其網頁上而認有侵害商標權之故意，惟告訴人於111年6月9日欲以此侵害商標情事要求上訴人須限期
賠償及和解等事宜，否則將對上訴人再行提起刑事告訴及要求民事賠償，然當時第一審辯論程序已終結，且待第一審判決上訴人無罪時，民事第一審判決亦駁回告訴人之請求，該時既無任何法院判決認定上訴人有責，自不可僅因告訴人寄發存證信函即認上訴人確有違反商標法犯行及有此犯罪認知之故意。何況，上訴人雖於潘柏公司網站曾使用「貝多芬」字樣於網頁上，然並非以行銷為目的，而僅為商品之種類產品系列，又銷售對象並非一般消費者而係家具業者，應無使消費者產生混淆誤認之虞，且潘柏公司為床具製造業者並非自產自銷，而告訴人經營之公司亦係向潘柏公司訂製產品並無實際生產，以此觀之，潘柏公司為替家具業者代工而客製化產品，並無實際販售或銷售給一般消費者，而係家具業者訂製後於其各自實體或網路進行銷售，縱潘柏公司曾於網頁載有或曾使用「貝多芬」3字
，亦僅為商品系列目錄或名稱，並未以之作為商標使用，原判決不察，未能區辨不同，有判決不適用法令或適用法令不當之違誤等語。
惟查：
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
㈠原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定上訴人有原判決事實欄所載，為潘柏公司之董事，負責該公司南部床墊之生產製造及經銷等業務，明知本案商標文字係告訴人向經濟部智慧財產局申請註冊登記並取得商標權，指定用於彈簧床墊、床墊等商品，竟基於侵害商標權之犯意，未經告訴人同意，於108年10月1日起，在潘柏公司網站上，刊登「貝多芬蠶絲乳膠硬式獨立筒床墊」，而使用「貝多芬床墊」等文字，導致具有普通知識經驗之消費者有混淆或誤認其所提供之商品來源，而侵害告訴人之商標權犯行之得心證理由。另對於上訴人否認犯行，辯稱：潘柏公司係以公司名稱「PANBOR」申請商標註冊並以之行銷，「柔麗思名床世紀樂章」系列有產品系列理念及各產品類別材質不同之訴求，「貝多芬」只是產品類別型號，並非作為商標使用，潘柏公司網站上販售之床墊均為潘柏公司生產且使用潘柏公司商標，與告訴人經營之「老師傅」床墊要求代工生產之傳統床具，在材質、設計風格及行銷訴求均有不同，老師傅企業為地區性商家，潘柏公司為專門生產床墊之工廠，柔麗思名床世紀樂章系列銷售對象為家具業者，並非一般消費者，無混淆誤認之疑義，上訴人確無侵害商標權之故意等語，如何認為無足採信等情，詳予指駁。並敘明：如何認定上訴人於108年10月1日起在潘柏公司網頁上刊登使用「貝多芬床墊」等字樣時，即具有侵害告訴人本案商標權之直接故意等旨（見原判決第7至8頁）。
㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。
㈢再：
⒈刑事訴訟法第256條第1項之聲請再議，乃告訴人不服檢察官所為之原不起訴或一般緩起訴處分，請求救濟之方法。若再議經直接上級檢察署檢察長認為有理由，而撤銷原處分，令原檢察署檢察官續行偵查，其命令一經發布，此前之不起訴處分即失其效力，原檢察官接受該命令，依其偵查結果，如認應行起訴，而予提起公訴，此乃檢察官該偵查追訴職權之適法行使，不能僅因案件曾經檢察官處分不起訴，即謂其應為無犯罪。依卷內資料，告訴人因本案對上訴人提告涉犯違反商標法罪嫌，雖經嘉義地檢署檢察官以110年度偵字第7996號為不起訴處分，
然告訴人不服聲請再議，經臺灣高等檢察署智慧財產檢察分署檢察長撤銷原處分發回續行偵查，嗣經嘉義地檢署檢察官偵查後，對上訴人提起本件公訴等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及前揭不起訴處分書、臺灣高等檢察署智慧財產檢察分署函、起訴書等件附卷可稽。該110年度偵字第7996號不起訴處
分已因前揭檢察官撤銷原處分發回續行偵查而失其效力。上訴人之上訴意旨猶以本件曾經嘉義地檢署110年度偵字第7996號
為不起訴處分，可徵上訴人使用「貝多芬」之文字並非作為商標使用等語，指摘原判決違背法令，自非上訴第三審之適法理由。
⒉審級制度，係對於未確定之裁判聲明不服，利用上級審之審判加以救濟而設，故第二審撤銷第一審之無罪判決，改判論處罪刑，乃第二審法院認事用法之職權行使，無從僅援引第一審所為無罪之論斷，遽指第二審所為相異認定為違法。原判決已說明如何依據上訴人之部分陳述，參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷、相互勾稽，而為認定之旨。上訴人上訴意旨徒以本件曾經第一審諭知無罪之理由，指摘原判決撤銷第一審諭知無罪之判決而改判論處罪刑為違背法令，亦非合法上訴第三審之理由。
⒊刑事訴訟之審理事實法院，本應直接調查證據，以為判決之基礎；關於同一事項，雖經民事法院判決，然刑事判決並不受其拘束，仍應依法調查，以資審判。智慧財產及商業法院110年
度民商訴字第53號民事判決，對於上訴人有無侵害告訴人商標權之認定如何，原無從憑以拘束原審法院之判斷。何況，依卷內資料，上開第一審民事判決，告訴人不服提起上訴後，業經智慧財產及商業法院111年度民商上易字第2號民事判決認定上訴人未經告訴人同意，於同一床墊商品，使用近似於本案商標之「貝多芬」標識，依商標法第68條第3款規定，構成商標權
之侵害，有上開民事判決書在卷可參（見原審卷第155至161頁）。上訴人猶以該第一審民事判決結果指摘原判決率為歧異之事實認定及法律評價，有判決理由矛盾及理由不備之違誤，仍非上訴第三審之適法理由。
㈣上開上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定之事項，或係重執上訴人在原審辯解各詞及其個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。
上訴人之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　30　　日刑事第三庭審判長法　官 林立華
法　官 林瑞斌
法　官 王敏慧
法　官 陳如玲
法　官 李麗珠
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　4 　　日