112年度台上字第2164號｜刑事：違反銀行法｜裁判日期：112 年 09 月 27 日

最高法院刑事判決 112年度台上字第2164號上訴人薛晴襄上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年2月24日第二審判決（109年度金上訴字第1079號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第12457號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、本件原審審理結果，認定上訴人薛晴襄有原判決事實欄所載非法經營銀行業務犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判變更檢察官起訴法條論處其法人行為負責人共同犯修正後銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪刑及為相關沒收、追徵之宣告。已載敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，對於上訴人否認犯罪之辯解認非可採，亦已依據卷內資料詳加指駁，有卷存資料可資覆按。三、上訴意旨略稱： (一)上訴人經「巨聯盟(即巨龍)集團總公司」(下稱巨聯盟公司)指定，在臺灣設立巨龍資產管理有限公司(下稱巨龍公司)，作為代收代付機構，所代為傳遞之資訊，係由巨聯盟公司全權擬定，本件「巨龍方案」之銷售由巨聯盟公司主導，其僅立於代收代付、傳遞資訊及投資者角色，未主導「巨龍方案」之實質操作，應僅成立幫助犯，而非與其他同案被告成立共同正犯。至金帝盟集團(金帝創富資本有限公司)與巨聯盟公司屬競爭關係，其與巨聯盟集團簽署競業禁止條款，不可能擔任金帝盟集團首席顧問，其單純以投資虛擬貨幣(萊斯幣)買賣者角度分享投資心得，非屬招攬投資之行為。原判決認其為巨聯盟公司在臺代言人及主導「巨龍方案」之人，論其以違法吸金，認事用法實有違誤。 (二)其自首且充滿歉意，原判決未依刑法第62條、第59條酌減其刑，有量刑裁量濫用及不適用法則之違誤。四、 (一)犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其判斷不違背經驗法則與論理法則，即不能指為違法。又銀行法第29條第1項明定除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務。並區分其違反者係自然人或法人而異其處罰，自然人犯之者，依該法第125條第1項處罰；法人犯之者，除依同條第3項處罰其行為負責人外，並依同法第127條之4規定，對該法人科以罰金刑。該法關於法人犯銀行法第29條第1項之罪，同時對法人及其行為負責人設有處罰規定，且第125條第3項法文復明定處罰「其行為」負責人，基於刑罰罪責原則，依犯罪支配理論，於法人內部居於主導地位，得透過對法人運作具有之控制支配能力之人(例如：制定或參與吸金決策與指揮、執行之負責人)，而故意使法人犯罪之自然人，即足當之法人行為負責人。 (二)原判決綜合卷內相關證據，依其證據調查結果，說明：境外「巨龍集團」、「金帝盟集團」有推出如原判決附表(下稱附表)一所示之固定收益分紅(約定返還本金或給付與本金顯不相當之紅利、利息)之貴金屬基金，黃金指數、實體黃金等「巨龍方案」、「金帝盟方案」(下稱本件吸金方案)；「巨龍集團」於民國102年2月間推出「貴金屬投資業務」後，指示上訴人在臺灣設立巨龍公司，作為巨聯盟公司在臺辦公室，收付投資人之資金、紅利，上訴人自同年3月起至104年7月止期間，於臺灣之說明會或者海外大會，上台演講、解說、介紹、推銷本件吸金方案，提供本件吸金方案之介紹廣告文宣、投資抽佣等訊息，架設電腦網站設置本件吸金方案之網頁，供投資人設立帳號查詢投資狀況，且擔任金帝盟集團之首席顧問，同時以巨龍公司名義從事金帝盟方案之銷售，直接招攬投資人、業務人員或間接透過業務人員再為招攬投資人，共吸收如附表二所示資金合計新臺幣67,934,109元。巨龍公司非屬得經營銀行業務之法人，依銀行法第29條第1項規定不得經營收受存款業務，上訴人係該公司之實際負責人，以公司名義非法經營收受存款業務，應負法人行為人之責任，論其以法人行為負責人犯非法經營銀行業務罪，並與同案被告謝昕儒、陳建中、陳碧珠、張淑勤（均經判處罪刑確定）、不詳男子等人間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯等旨。而上訴人實際負責之巨龍公司係依本件吸金方案制定者「巨龍集團」、「金帝盟集團」之指示在臺成立之辦公室，招攬之投資業務對象係臺灣地區不特定投資人，自屬巨聯盟公司在臺所推本件吸金方案之執行負責人，其於巨龍公司居主導地位，雖非本件吸金方案制定之人，依其在巨龍公司之地位及角色，就在臺吸金業務之決策與指揮，難謂未有參與，更實際擔綱在臺非法吸金執行(收受投資資金、支付投資紅利或返還本金)之負責人無訛。原判決就上開事實認定及法律適用所為之論斷，核無不合。上訴意旨(一)徒憑己意，指摘上訴人未招攬投資、非本件吸金方案主導者、係非法吸金之幫助犯而非共同正犯，漫指原判決認事用法錯誤，殊非適法之第三審上訴理由。五、刑法第62條關於自首減刑之規定，已由「應減輕其刑」，修正為「得減輕其刑」，減輕與否，事實審法院本有裁酌之權；又得否依刑法第59條酌量減輕其刑，亦屬法院有權斟酌決定之事項，未予酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。原判決說明：上訴人之犯行，雖符合刑法第62條自首之要件，然本件吸金方案於104年1月間即有未正常給付之情形，上訴人未對外據實以告，於投資人察覺有異而查問時，要求謝昕儒對投資人之追問回以「集團在合併結算，客戶不續約的就等結算完跑流程」等語，拖延至同年9月之後，始於同年10月21日至警察局自首，顯係迫於情勢所逼，於審理中仍否認招攬、主導本件吸金方案，更對金帝盟方案部分之吸金之犯行全盤否認，難認自首出於內心真誠悔悟，而未依刑法第62條減輕其刑等旨，並審酌上訴人上揭所犯情狀，認無可憫恕之事由，未依刑法第59條酌減其刑，均無不合。六、上訴意旨係置原判決之論敘於不顧，對原審採證認事、其他量刑裁量之職權行使，徒憑己見指摘違法，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　9 　　月　　27　　日刑事第七庭審判長法　官段景榕法　官楊力進法　官汪梅芬法　官許辰舟法　官洪兆隆本件正本證明與原本無異書記官石于倩中　　華　　民　　國　　112 　年　　10　　月　　3 　　日

最高法院112年度台上字第2164號

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