最高法院112年度台上字第2567號｜法律人

最高法院刑事判決 112年度台上字第2567號上訴人許美月上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國112年2月7日第二審判決（111年度上訴字第1131號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第8421號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。理由一、本件原判決認定上訴人許美月有如其事實欄所載販賣第二級毒品甲基安非他命予陳町翼之犯行，因而維持第一審論處上訴人犯（民國109年1月15日修正公布，同年7月15日施行前〈下稱修正前〉)毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪刑，並諭知相關沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。二、惟按： (一)審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之直接、間接證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則與論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳加說明。故證據雖已調查，而尚有其他足以影響結果之重要疑點或證據並未調查釐清，仍難遽為被告有利或不利之認定，否則即有調查職責未盡之違法。又購買或受讓毒品者，與販賣或轉讓毒品者間，其關於毒品來源之供述，如無瑕疵可指，固足為被告犯罪事實存否之證明。惟購買或受讓毒品者，可能有為減輕自己之罪責而諉責於被告，或意圖責任之轉嫁而虛偽供述之情形，其真實供述之期待可能性較低，審理事實之法院應就具體案情及其依法調查所得之相關補強證據，審酌供述證據證明力之有無及強弱，並權衡有利於被告之陳述，其憑信性是否足以反對詰問或其他證據予以彈劾，資為裁量、判斷，以定取捨。又補強證據不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。而補強證據之證明，固非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，惟仍須得以佐證對立共犯所為不利於被告之陳述非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，始為已足。至施用毒品者提出其與被指為販毒者間的通話內容，因非係已有犯罪嫌疑而實施之通訊監察錄音譯文，其作為所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，如係語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，除被告坦承其事外，或得作為被告之品格證據，用以證明其具犯罪之同一性（如先前有關販賣毒品案件之暗語，與本案通話內容相同，兩案犯罪方法具有同一性）外，尚不足作為其所述犯罪事實之唯一或主要補強證據。原判決係依憑證人即自稱向上訴人購毒者陳町翼，於偵查及第一審審理時之指證，並以陳町翼與上訴人於109年2月4、5日，關於通訊軟體LINE的對話內容翻拍照片（見原判決附表編號1、2所示LINE對話）；陳町翼於109年2月18日施用甲基安非他命，經臺灣嘉義地方法院以109年度嘉簡字第454號判刑確定之犯罪紀錄，作為陳町翼所為指證係屬實在之補強證據。惟陳町翼係於109年2月20日因另案通緝為警查獲，而於警詢時，自承於同年2月18日向上訴人購入價值新臺幣（下同）1千元之甲基安非他命施用；另經警詢問其與上訴人間關於109年2月4、5日的LINE對話內容，陳町翼陳稱，係另次向上訴人購買同為1千元的甲基安非他命等節（見警詢卷第10至29頁）。而陳町翼於第一審審理時證稱，係為求取依法減輕或免除其刑，而供出其毒品來源為上訴人等情（見第一審卷第279頁）。以上述109年2月4、5日的通話內容，並未言明交易毒品之相關事項，僅於同年2月6日，上訴人詢問陳町翼「不是說今天要還我錢」，以及同年月13日上午，陳町翼傳送「我欠妳的1千塊錢我這兩天會給妳」；晚上10時、11時，上訴人傳送「那1千不用還我」、「上次那就算我請你就好」，陳町翼傳送「一定會還妳的」等語。又陳町翼於第一審審理時證稱（略以）：109年2月5日取得的甲基安非他命，1千元是欠著的等語，用以解釋其後何以上訴人一再傳訊要陳町翼返還1千元。惟此與陳町翼於偵訊時證稱：109年2月5日那次，是「一手交錢一手交貨的」等語（見偵查卷第20頁背面），已有不符。再者，陳町翼於第一審審理時另證述：其於警詢時陳稱109年2月18日，亦有向上訴人購入1 千元之甲基安非他命一節屬實，且係一手交錢一手交貨，是拿現金給上訴人等語（見第一審卷第275頁）。相互對照以觀，陳町翼既尚積欠109年2月5日所指1千元，且上訴人索款頻繁，於同年2月18日，卻能再以現金1千元向上訴人購買毒品，是否合乎事理常情？且109年2月18日並無相應的與上訴人約見面及交易等任何對話，僅有上訴人仍於同年2月18日，再度傳送「1000方便還我了吧」之話語。則陳町翼於第一審審理時之證言，核與其於警詢、偵訊所陳各節，已有前後不一。而陳町翼係於109年2月20日採集尿液檢驗為甲基安非他命陽性反應，僅能佐證其所稱於同年2月18日有施用毒品犯行，如何能佐證相距15日之久的109年2月5日亦有施用甲基安非他命犯行？從而，上訴人於109年2月5日，是否販賣何種品項之毒品予陳町翼？有無收取現金1千元？其後索討之1千元，是否為該次販售毒品之代價？如係與毒品相關之代價，則其後上訴人傳送「那1千不用還我」、「上次那就算我請你就好」等語，是否仍為販賣或僅係出於轉讓毒品之犯意？均仍不無審酌之餘地。此涉及上訴人究有無被訴於「109年2月5日」之販賣甲基安非他命犯行，應詳加調查、審認。 (二)毒品危害防制條例第4條將販賣毒品者依所販賣毒品之級別分定不同之法定刑，且以該毒品之級別為區別法定刑之唯一標準，固有其政策之考量。然同為販賣毒品，其犯罪情節差異甚大，所涵蓋之態樣甚廣，就毒品之銷售過程以觀，有跨國性、組織犯罪集團從事大宗走私、販賣之型態；有組織性之地區中盤、小盤；有自行少量直接販售給施用毒品者，其中不但有銷售數量、價值與次數之差異，甚且僅係施用毒品者，彼此間少量互通有無等不同情狀。同屬販賣行為光譜兩端間之犯罪情節、所生危害與不法程度樣貌多種，輕重程度有明顯級距之別，所造成危害社會之程度更有甚大差異。憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨揭示，毒品危害防制條例第4條第1項就販賣第一級毒品罪，一律以無期徒刑為最低法定刑，而未依犯罪情節之輕重，提供符合個案差異之量刑模式，亦未對不法內涵極為輕微之案件設計減輕處罰之規定，即使司法實務對於此等犯罪，絕大多數依刑法第59條規定酌量減輕其刑，然而依該規定減輕其刑之後，最低刑仍為15年以上有期徒刑，適用於個案是否仍為過苛，自應將犯罪之情狀、犯罪者之素行，以及法安定性及公平性之要求一併考量。對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則等語。因而諭知：自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪，而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一。並要求相關機關允宜檢討其所規範之法定刑，例如於死刑、無期徒刑之外，另納入有期徒刑之法定刑，或依販賣數量、次數多寡等，分別訂定不同刑度之處罰。基於罪刑相當及比例原則，憲法法庭就現行販賣第一級毒品之法定刑，已認一律處以無期徒刑，或經適用刑法第59條之規定減輕其刑後之一律最輕有期徒刑15年，就諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案者，仍屬過重，並具體指示於修法完成前，法院仍得再為減輕其刑至二分之一，以為調節。是在無其他法定減輕其刑之事由下，犯販賣第一級毒品罪之最輕量刑得為有期徒刑7年6月。相較於此，毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，不論係修正前之法定最輕本刑有期徒刑7年，或現行法定最輕本刑有期徒刑10年，已重於販賣第一級毒品罪，得論處之有期徒刑7年6月或過於接近，而有違反罪刑相當，牴觸比例原則、平等原則之虞。以販賣第二級毒品，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於施用毒品友儕間互通有無之情況，所造成危害社會之程度顯然有別，販賣第二級毒品罪之法定最低本刑卻同為上述有期徒刑7年或10 年，如有過苛之虞，自得參酌上述憲法法庭判決意旨，依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑妥適，始符罪刑相當及比例原則。原判決認定及說明：陳町翼係於109年2月4日與上訴人以LINE通訊軟體對話聯繫，約定向上訴人購買1千元之甲基安非他命，上訴人於同日交付陳町翼甲基安非他命1包，並允陳町翼暫賒欠1千元。嗣陳町翼因另案通緝為警緝獲，供出其甲基安非他命來源為上訴人而查獲等情。倘若無訛，上訴人係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，該罪法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑。就上訴人販賣毒品之動機、方法、所販賣毒品之數量、尚未收取對價及行為態樣等犯罪情狀綜合觀察，第一審未詳加審酌上情，即處上訴人有期徒刑7年6月，是否合宜？有進一步研求之餘地。原審自應詳為審酌刑法第57條所定科刑輕重之事項，而為論斷。原判決僅謂第一審之量刑妥適，逕予維持，已有理由欠備之可議。又上訴人有無販賣毒品之前案紀錄？依所販賣之數量，是否僅為施用毒品者友儕間，偶然少量互通有無、獲利甚微之舉？其犯罪情狀於客觀上究有無情輕法重、犯情可憫之處，而得依刑法第59條規定酌減其刑？依上述說明，應有調查、審認之必要。原判決未加探究明白，逕予駁回上訴，有適用法則不當之違誤。三、綜上所述，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決之上述違法，已影響於法律適用及事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　2 　　日刑事第五庭審判長法　官李錦樑法　官周政達法　官蘇素娥法　官林婷立法　官錢建榮本件正本證明與原本無異書記官杜佳樺中　　華　　民　　國 112 年 11 月 7 日

最高法院112年度台上字第2567號

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