112年度台上字第2983號｜刑事：違反證券交易法｜裁判日期：112 年 08 月 16 日

最高法院刑事判決 112年度台上字第2983號上訴人臺灣高等檢察署檢察官戴東麗上訴人即被告王志豪選任辯護人林俊儀律師王瑜玲律師徐明豪律師上訴人即被告林宥呈選任辯護人廖于清律師楊詠誼律師上訴人即被告顏鴻洲選任辯護人顧定軒律師上訴人即被告蕭銘均（原名蕭名君）被告盧翊存上列上訴人等因被告等違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院中華民國112年3月30日第二審更審判決（109年度金上重更一字第16號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署104年度偵字第4109、4982、12919、14108、14861、17817、17818號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於宣告盧翊存、顏鴻洲未扣案之犯罪所得沒收、追徵部分均撤銷，發回臺灣高等法院。其他上訴駁回。理由壹、撤銷發回（即原判決關於宣告被告盧翊存、上訴人即被告顏鴻洲未扣案之犯罪所得沒收、追徵）部分一、按沒收新制已將沒收性質變革為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，已非刑罰之從刑，訴訟程序上有其自主性與獨立性，其雖以犯罪（違法）行為存在為前提，但二者非不可分離審查。即使對本案上訴，倘原判決沒收部分與犯罪事實之認定及刑之量定，予以分割審查，並不發生裁判歧異之情形者，即無上訴不可分之關係，當原判決採證、認事及刑之量定均無不合，僅沒收部分違法或不當，自可分離將沒收部分撤銷改判或發回，其餘本案部分予以判決駁回，合先敘明。二、本件原審（更一審，下同）審理結果，認定盧翊存、顏鴻洲有如原判決犯罪事實欄（下或稱事實欄）所載之犯行，因而撤銷第一審關於顏鴻洲部分及盧翊存有罪部分之科刑判決，改判各依想像競合犯，從一重論處：㈠盧翊存如原判決附表（下稱附表）十三編號1、2所示共同犯證券交易法第171條第2項之詐偽罪、編號3所示共同犯證券交易法第171條第1項第1款之詐偽罪（共3罪）刑及為相關沒收之宣告。㈡顏鴻洲如附表十三編號2所示共同犯證券交易法第171條第2項之詐偽罪（1罪）刑及為相關沒收之宣告。其中關於宣告盧翊存、顏鴻洲未扣案之犯罪所得沒收、追徵部分，固非無見。三、惟查：㈠刑法第38條之1第1項、第2項分別規定：「犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。」刑事訴訟法第455條之12第1項並明定財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終結前，向該管法院聲請參與沒收程序。且法院依刑事訴訟法第455條之12第3項前段規定，裁定命第三人參與沒收程序，並依審理結果，諭知沒收與否之判決，不以經檢察官聲請為必要。本件法務部調查局臺北市調查處（下稱臺北市調查處）於民國104年6月30日執行搜索擎翊生技股份有限公司（原名擎翊科技股份有限公司，下稱擎翊公司），扣得現金新臺幣（下同）390萬元等物品，有該處搜索、扣押筆錄、扣押物品收據證明書及扣押物品目錄表在卷可憑（見104年度警聲搜字第952號卷第280 至284頁）。而盧翊存於偵查中供稱：擎翊公司現金增資部分有挪用，剩下的就在擎翊公司。在擎翊公司搜到的3百多萬元，是其挹注公司的營運資金，不敢承認是怕被沒收（見104年度偵字第14861號卷二第152頁背面）；於第一審陳稱：搜索擎翊公司扣到3百多萬元現金，是原來擎翊公司的現金增資，其調度現金給公司處理，是擎翊公司所有等語（見第一審卷一第239頁背面）。則上開現金是否均屬盧翊存之犯罪所得？為何人所有？此等事項攸關盧翊存有無應予沒收之扣案犯罪所得及本件有無進行沒收第三人（擎翊公司）財產程序必要之認定。原審未予調查釐清，並為必要之說明及論斷，遽行認定盧翊存之犯罪所得均未扣案（見原判決第157頁），自有理由不備及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡原判決認定顏鴻洲取得犯罪所得100萬元，扣除其已因和解而給付如附表十四之五編號1至3所示被害人之金額共4萬5千元，未扣案之犯罪所得為95萬5千元，應依證券交易法第171條第7項、刑法第38條之1第3項規定，對其諭知除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（見原判決第157頁）。然倪有康（見原判決第361頁附表八編號344、第389頁附表十戶號777）、李武霖（見原判決第357頁附表八編號180、第385頁附表十戶號352）亦為本案投資人，而顏鴻洲於109年5月21日具狀陳報，其與倪有康在原審法院民事庭成立調解後，已於107年7月6日匯款3萬元予倪有康，另其與李武霖已於108年3月4日達成和解（原審法院107年度金上易字第10號損害賠償事件），當場交付和解金3萬元給李武霖，更審前之原審判決認其已賠償給投資人之和解金為4萬5千元，與其實際賠償予投資人之金額不符，有刑事聲明上訴暨理由狀及所附第一商業銀行存款存根聯、和解契約影本在卷可憑（見本院109年度台上字第3421號卷二第630、633、635頁）。顏鴻洲之原審辯護人於審判長詢問對「第一商業銀行存款存根聯、和解契約（被告與告訴人倪有康、李武霖和解）」有何意見時，並陳稱：「同前所述及歷次書狀所載。」有審判程序筆錄在卷可稽（見109年度金上重更一字第16號卷三第365頁）。則顏鴻洲除給付如附表十四之五編號1至3所示之被害人和解金共4萬5千元外，是否另有給付其他被害人和解金，非無疑問。原審未予調查釐清，並為必要之說明及論斷，遽行認定顏鴻洲已因和解而給付被害人之金額為4萬5千元，自有理由不備及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。四、以上或係檢察官、顏鴻洲上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，上開違背法令情形雖不影響盧翊存、顏鴻洲罪刑部分，惟影響於犯罪所得沒收部分之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決宣告盧翊存、顏鴻洲未扣案之犯罪所得沒收、追徵部分，仍有撤銷發回更審之原因。又案經發回，檢察官上訴意旨主張盧翊存尚有已扣案之犯罪所得未宣告沒收（見上訴書第6至8頁），及顏鴻洲上訴意旨主張其於另案民事庭審理時已實際給付投資人吳桂芬（見原判決第355 頁附表八編號128、第389頁附表十戶號501）、詹玉如（見原判決第372頁附表八編號715）、黃逢立（見原判決第370 頁附表八編號652）及吳青儒（見原判決第355頁附表八編號122）等人和解金，允宜注意斟酌。貳、上訴駁回（即原判決關於一、上訴人即被告顏鴻洲及被告盧翊存罪刑［均不含相關沒收宣告］。二、上訴人即被告蕭銘均、王志豪、林宥呈）部分一、檢察官、王志豪、林宥呈、顏鴻洲上訴部分㈠按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。㈡本件原判決撤銷第一審關於蕭銘均、王志豪、林宥呈、顏鴻洲部分及盧翊存有罪部分之科刑判決，變更檢察官起訴盧翊存、蕭銘均、王志豪、林宥呈就事實欄貳之五部分及盧翊存、蕭銘均、王志豪就事實欄參之六部分，均涉犯證券交易法第171條第2項、第1項第1款詐偽罪之法條，改判各依想像競合犯，從一重論處：⒈盧翊存、蕭銘均、王志豪、林宥呈⑴如附表十三編號1所示共同犯證券交易法第171條第2項之詐偽罪（均尚犯：①公司法第9條第1項前段之未繳納股款、商業會計法第71條第5款之利用不正方法致財務報表發生不實、使公務員登載不實、行使業務登載不實文書罪［事實欄貳之一至三、伍之一、二部分，其中王志豪未參與事實欄貳之一所示虛偽增資犯行］；②證券交易法第174條第2項第3款之非法出售有價證券罪［事實欄貳之四部分］；③行使業務登載不實文書、詐欺取財罪［事實欄貳、五之㈠部分］；④行使業務登載不實文書、三人以上共同詐欺取財罪［事實欄貳、五之㈡部分］）。⑵如附表十三編號2所示共同犯證券交易法第171條第 2項之詐偽罪（均尚犯：①未繳納股款、利用不正方法致財務報表發生不實、使公務員登載不實、行使業務登載不實文書罪［事實欄參之一至四部分］；②證券交易法第174條第2項第3 款之非法出售有價證券罪［事實欄參之五部分］；③三人以上共同詐欺取財、行使業務登載不實文書罪［事實欄參之六部分］）。⑶如附表十三編號3所示共同犯證券交易法第171條第 1項第1款之詐偽罪（均尚犯：①未繳納股款、利用不正方法致財務報表發生不實、使公務員登載不實、行使業務登載不實文書罪［事實欄肆之一、二及伍之三至五部分］；②非法出售有價證券罪［事實欄肆之三部分］）刑（盧翊存、蕭銘均、王志豪、林宥呈均3罪），並就蕭銘均、王志豪、林宥呈部分為相關沒收之宣告。⒉顏鴻洲如附表十三編號2所示共同犯證券交易法第171條第2項之詐偽罪（尚犯：⑴未繳納股款、利用不正方法致財務報表發生不實、使公務員登載不實、行使業務登載不實文書罪［事實欄參之一至四部分］；⑵非法出售有價證券罪［事實欄參之五部分］；⑶三人以上共同詐欺取財罪［事實欄參之六部分］）刑（不含相關沒收宣告）。就上開證券詐偽、未繳納股款、利用不正方法致財務報表發生不實、非法出售有價證券、三人以上共同詐欺取財部分，已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。㈢關於盧翊存被訴違反洗錢防制法部分，是否在原審審判範圍內。原判決已敘明：檢察官起訴盧翊存涉犯修正前洗錢防制法第11條第1項之洗錢罪嫌部分，經第一審判決無罪後，檢察官提起上訴，經更審前原審維持第一審所為盧翊存被訴違反洗錢防制法部分無罪之判決，駁回檢察官此部分之上訴，檢察官僅能以該判決所適用之法令牴觸憲法，或判決違背司法院解釋或判例為由提起上訴。檢察官雖就該部分提起第三審上訴，惟本院109年度台上字第3421號判決未論及此部分，該部分不在本院發回原審審理之範圍內等旨甚詳。所為論斷，與卷內資料悉相符合，尚無違誤。檢察官上訴意旨以：依本院109年度台上字第3421號判決主文及理由欄貳所載，盧翊存涉犯修正前洗錢防制法第11條第1項之洗錢罪嫌部分，亦在發回範圍內。且該洗錢罪與前置犯罪，係想像競合犯，本應併同發回。原審認該部分不在發回範圍內，有不適用法則或適用不當之違法等語。惟查：臺灣高等檢察署檢察官就前揭更審前原審維持第一審所為盧翊存被訴違反洗錢防制法部分無罪之判決，提起第三審上訴時，雖指摘更審前之原審判決認盧翊存所為不該當洗錢罪責之認事用法有誤，然未依據卷內資料具體指摘更審前之原審判決究有何適用法令牴觸憲法、違背司法院解釋或判例等情形，有臺灣高等檢察署檢察官上訴理由書在卷可稽。檢察官此部分上訴顯違背法律上之程式。且該部分既經判決無罪，與盧翊存有罪部分，根本不生想像競合犯之裁判上一罪關係。再者，觀之本院109 年度台上字第3421號判決理由欄壹之一、五之記載，關於盧翊存發回部分，係指更審前原審撤銷第一審關於盧翊存部分不當之科刑判決，改判依想像競合犯，從一重論處其共同犯證券交易法第171條第2項之證券詐偽罪刑及諭知相關沒收部分，更審前原審維持第一審所為盧翊存無罪之判決部分，不在發回範圍內。檢察官此部分上訴意旨，係對原判決已說明之事項，依憑己見而為指摘，自非適法上訴第三審之理由。㈣被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力。林宥呈上訴意旨以：其於原審準備程序已陳明「證人於偵查中未經具結之證述無證據能力」，原判決未說明本案證人於偵查中以被告身分所為之陳述，如何具有「特信性」、「必要性」，遽行認定均有證據能力，違反刑事訴訟法第159條之2、第159條之3規定等語。惟查：林宥呈之原審辯護人於原審準備程序受命法官詢問對於同案被告李文欽、戴麗珠、葉承達、徐嫚羚、葉奎、萬諦侑、談嘉琪、盧翊存、蕭銘均、王志豪、顏鴻洲及證人馬鈞盈供述之證據能力之意見時，雖陳稱：「……證人於偵查中未經具結之證述無證據能力。」然其中葉奎未經偵訊，證人馬鈞盈於偵查中之證述已具結，其餘各人於偵查中未經具結之供述，或未經原判決引用（李文欽、戴麗珠、談嘉琪、盧翊存、蕭銘均、王志豪、顏鴻洲部分），或僅經原判決引用以認定不爭執之事實（葉承達、徐嫚羚、萬諦侑部分），除去該部分供述，並無礙於林宥呈本件虛偽增資及證券詐偽犯行之認定。原判決縱未說明該等偵查中未經具結之供述，從陳述時主客觀之外部情況及陳述之內容判斷，如何具備「特信性」及「必要性」，於判決結果不生影響。林宥呈執此指摘，殊非上訴第三審之適法理由。㈤王志豪、林宥呈確有本件虛偽增資及證券詐偽之犯行： ⒈證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。原判決分別綜合判斷同案被告蕭銘均、顏鴻洲、談嘉琪（處理本案股票帳務、股務之人）、戴麗珠（販賣捷安司生物科技股份有限公司［下稱捷安司公司］股票之盤商）、證人馬鈞盈、吳碧茹、林琦玲（以上3人負責處理本案公司財務、會計、帳務事項）、蔡郡岳（盧翊存的司機兼管家）、張秉鳳（工商時報員工）、郭雨蒼（擎翊公司登記負責人）、蔡采薇（財團法人工業技術研究院［下稱工研院］法務室經理）、林志城（元培醫事科技大學校長）、黃志揚（亞洲大學校長）、邱開龍（捷安司公司董事）之證述、王志豪、林宥呈之部分供述、卷附擎翊公司、捷安司公司、大冠生技股份有限公司（下稱大冠公司）、德曼國際股份有限公司（下稱德曼公司）、浩聯科技股份有限公司（下稱浩聯公司）、菁華投資股份有限公司（下稱菁華公司）、倢群科技股份有限公司（下稱倢群公司）、宇嘉國際股份有限公司（下稱宇嘉國際公司）之相關公司變更登記資料、董事會、股東會議紀錄、擎翊公司股東繳納現金股款明細、捷安司公司現金增資股東繳納現金股款明細、大冠公司股票交易明細、擎翊公司、捷安司公司、大冠公司之投資評估報告書、第一審勘驗顏鴻洲及其子顏暉桓與蕭銘均之對話錄音檔案筆錄、林宥呈寄給員工陳慧雯之電子郵件、自林宥呈住處扣得之筆記本內容影本、大金國際生物科技股份有限公司（下稱大金公司）公告及函、捷安司公司103年1月14日、同年8月18日之董事會簽到簿、扣案之談嘉琪隨身碟內「蔡進發投資變動情形-捷安司」之檔案資料內容、李沛柏寄給林宥呈及捷安司公司之「捷安司生技置入節目腳本大綱」電子郵件、林宥呈寄發之「捷安司股東會新聞」電子郵件及林宥呈轉寄給蕭銘均之電子郵件等相關證據資料，因而認定王志豪、林宥呈確有本件虛偽增資及證券詐偽之犯行。並敘明：王志豪、林宥呈對於本件虛偽增資提高資本額、印製股票詐偽販售及辦理現金增資，均知情並參與其中（王志豪未參與事實欄貳之一部分）。擎翊公司、捷安司公司、大冠公司投資評估報告書所載，係對於一般理性投資者具重要性之不實訊息，更不實塑造該等公司之組織及經營團隊，足使一般理性投資人陷於錯誤而購買該等公司之股票，所為自屬證券詐偽行為。其等與顏鴻洲（事實欄參之一至五部分）、盧翊存、蕭銘均間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。王志豪所為：本件增資金流係盧翊存指示蔡郡岳匯款，其僅係事後自蔡郡岳處取得存摺影本，配合盧翊存命令指示馬鈞盈辦理公司變更登記，並未處理金流。又其僅係單純受薪階級，領取固定薪資，聽從盧翊存指示從事財務操作，未與盧翊存、蕭銘均共謀討論虛偽增資賣股、金流規劃及操作。其主觀上認為公司取得技術移轉、合作計畫及新議題，確有前景。其不知股東詐偽賣股，並無詐偽投資大眾之犯罪動機，與盧翊存等人間無犯意聯絡之辯解，及林宥呈所為：其未與盧翊存、蕭銘均研議循環增資及後續股票販售事宜，不知亦未參與擎翊公司、捷安司公司及大冠公司之不實增資。又其未經手擎翊公司股票，亦未委託印製擎翊公司投資評估報告書，並未與盧翊存以虛偽、詐欺方式銷售擎翊公司股票。另其於102年12月20日即辭任捷安司公司董事長，未見過亦未參與製作或提供捷安司公司之投資評估報告書，其僅係依蕭銘均指示告知或轉寄電子郵件予戴麗珠，未參與販售捷安司公司股票。再者，其未見過亦未協助製作大冠公司之投資評估報告書，其雖有請張秉鳳報導關於鷹不泊產品之資訊，然報導並無不實，更建議張秉鳳將初稿載述大金公司為大冠公司之子公司修改為轉投資公司，其未參與銷售大冠公司股票之辯解，如何不足採納等由甚詳。所為論列說明，與卷證資料悉相符合，亦不違背經驗、論理法則。⒉王志豪提起第三審上訴，以：⑴由蔡郡岳、談嘉琪之證述及其之供述，可知蔡郡岳方為本案處理股票販售金流之人，其僅依據蔡郡岳提供之存摺影本，配合盧翊存命令指示馬鈞盈辦理公司變更登記，並未處理金流。其僅負責公司日常營運之帳務及金流，對外販售股票之帳務及金流係由蔡郡岳、談嘉琪處理，無須透過其處理，其未經手股票交易。其雖曾指示林琦玲辦理股票印製、簽證，然不知股東有詐偽賣股之行為。原審未審酌上情及有利於其之證據，遽行認定其與盧翊存等人共犯證券詐偽罪，自有違誤。⑵由證人林偉義、沈裕淵之證詞，可知擎翊公司確實有針對目標產品固定開會，研討產品開發及技術問題。另由證人崔宰銘之證詞，可知盧翊存等人確有將投資款投入擎翊公司以尋找技術開發市場，非僅透過空殼公司詐欺投資款。且其不知中國醫藥科技成果轉化中心之技術、與工研院簽立保密契約（NDA）、與元培科技大學簽訂茶面膜技術移轉及抗癌新藥研發是否虛假，其主觀上認為公司取得技術移轉、合作計畫及新議題，有產品要銷售，確有前景，並無詐偽投資大眾之犯意。其未參與虛偽循環增資販售股票，與盧翊存等人間並無犯意聯絡。原審未審酌上開證人有利於其之證詞，遽行認定其與盧翊存等人共犯證券詐偽罪，顯有違誤。⑶原判決未審酌其僅領取固定薪資，未因盧翊存等人犯罪而獲取不法利益，並無配合盧翊存等人犯罪之動機，遽行認定其與盧翊存等人間有犯意聯絡，有違經驗、論理法則。⑷由盧翊存、蔡郡岳、蕭銘均、顏鴻洲之證詞，可知盧翊存僅與蕭銘均討論虛偽增資賣股，其僅係受僱於盧翊存，單純負責辦理公司財務，未涉及證券詐偽、現金增資計畫。增資發行新股是由林宥呈決策及規劃，其僅係轉交合約書給顔鴻洲簽署。其未經手循環增資金流，未與盧翊存、蕭銘均等人共謀虛偽增資賣股，亦未參與增資股款金流規劃及操作。林宥呈關於其負責增資及金流操作之供述，係個人主觀臆測之詞，與事實不符。原判決僅憑其負責公司財務，遽行認定其有參與證券詐偽犯行，違反經驗、論理法則。⑸其雖遵命辦理虛偽增資登記，指示林琦玲委託印製股票、辦理簽證，然此與其有無共同詐偽販售股票，並無必然關聯。原判決僅憑其為財務專責人員，遽行認定其知情，違反證據法則。⑹本件並無證據足證其有干涉公司營運或分配股金。其完全不知盧翊存等人之規劃，與盧翊存等人並無犯意聯絡。原判決遽行認定其為證券詐偽罪之共同正犯，有不備理由之違誤等語。林宥呈提起第三審上訴，則以：⑴其已於102年10月8日卸任擎翊公司董事，盧翊存等人於103年7月1日、同年7月29日未召開董事會，仍製作董事會議事錄（均無其簽名），持向主管機關辦理變更登記，向附表七所示之原股東販售新股，與其無關。原判決事實欄貳、五之㈡亦未提及「被告林宥呈」，原判決理由欄（下或稱理由欄）貳、二、㈡、⒈之⑶卻認其所為，係犯三人以上共同詐欺取財罪（尚犯行使業務登載不實文書罪），有事實與理由矛盾及證據上理由矛盾之違法。⑵其於102年12月20日後已非捷安司公司董事、董事長，盧翊存等人於103年8月18日、同年9月25 日未召開董事會，仍製作董事會議事錄（均無其簽名），持向主管機關辦理變更登記，向附表十所示之原股東販售新股，與其無關。原判決事實欄參之六亦未提及「被告林宥呈」，理由欄貳、二、㈡、⒉之⑶卻認其所為，係犯三人以上共同詐欺取財罪（尚犯行使業務登載不實文書罪），有事實與理由矛盾及證據上理由矛盾之違法。又其辭任捷安司公司董事後，不可能再拿董事會議事錄或簽名簿給董事邱開龍簽名，邱開龍有所混淆。且邱開龍僅於103年8月18日之簽到簿上簽名，並未於同年9月25日之簽到簿上簽名，可見其未參與該日虛偽製作董事會議事錄。原判決率認其於卸任捷安司公司董事後仍有參與公司經營，有理由不備之違誤。另蔡進發係附表八之投資人，而非附表十之原股東。理由欄貳、一、㈣、⒊、⑷之②援引扣案之談嘉琪隨身碟內「蔡進發投資變動情形-捷安司」之檔案資料內容，認定其提出董事長辭職書後，仍會領取捷安司公司股票交由盤商販售，其有涉入事實欄參之六之犯罪事實，有認定事實與所採證據不符之違誤。再者，其卸任捷安司公司董事，未必為外人所知，外人基於先前之認知，仍將文書提供其檢閱，尚難執此即認其卸任董事後仍繼續參與公司經營。至理由欄貳、一、㈣、⒊、⑷之②雖援引李沛柏寄給其與捷安司公司之「捷安司生技置入節目腳本大綱」電子郵件及其寄發之「捷安司股東會新聞」電子郵件，認定其提出董事長辭職書後，仍會參與相關決策之討論。惟其未回覆李沛柏所寄電子郵件，且觀其寄發之電子郵件內容，其無決策權，新聞稿內容係由顏鴻洲確認，訪談對象亦為顏鴻洲，與其無關。上開電子郵件均不足以證明其有參與發行新股向原股東詐取財物等詞。 ⒊惟查：⑴林宥呈加入蕭銘均等人之團隊，聽從蕭銘均安排，擔任本案各公司之董事、董事長，復參與擎翊公司虛偽增資、銷售股票及編排、印製投資評估報告書，其與蕭銘均等人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，以完成共同之犯罪目的。其等在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。林宥呈縱於102年10月8日卸任擎翊公司董事，並未於103年7月1日董事會議事錄上簽名，其對於蕭銘均等人辦理現金增資新股，向認購新股之原股東詐欺取財之行為，仍應共同負責。又原判決事實欄貳、五之㈡雖僅提及「盧翊存等人」，並無「林宥呈」之記載。惟前已載敘：「於上開銷售擎翊公司股票期間，盧翊存、蕭銘均、王志豪、林宥呈接續辦理現金增資發行新股，向認購新股之原股東（以下有2次發行新股，分別如附表六、七所示）詐欺取財，並有行使業務上登載不實文書（董事會議事錄）犯行：」（見原判決第16、17頁）原判決理由欄貳、二、㈡、⒈之⑶載敘王志豪所為，係犯三人以上共同詐欺取財罪（尚犯行使業務登載不實文書罪），並無事實與理由矛盾及證據上理由矛盾之違法。⑵原判決事實欄參之六已記載「於上開銷售捷安司公司股票期間，盧翊存、蕭銘均、王志豪、林宥呈、顏鴻洲接續辦理現金增資發行新股，向認購新股之原股東（如附表十所示）詐欺取財，並有行使業務上登載不實文書（董事會議事錄）犯行（惟顏鴻洲未參與行使業務登載不實文書部分）：」、「林宥呈係與董事長柯素華共同犯業務登載不實文書」（見原判決第28頁）。林宥呈上訴意旨指摘原判決事實欄參之六未提及「被告林宥呈」，核係未依卷內資料所為之指摘。⑶證人林偉義（擎翊公司董事、宇嘉國際公司監察人）、沈裕淵（擎翊公司、宇嘉國際公司董事）、崔宰銘（擎翊公司員工）之證言，僅能證明擎翊公司曾開會討論產品開發，林偉義、沈裕淵未曾於會議中聽聞增資、賣股票之事。盧翊存有投入部分資金經營擎翊公司。惟此等事項與王志豪有無參與本件證券詐偽並無必然關聯，自不足為有利於王志豪之認定。⑷原判決已詳敘如何依憑林宥呈之供述、戴麗珠、邱開龍之證述、捷安司公司103年1月28日變更登記表、103年1月14日、同年8月18日之董事會簽到簿、扣案之談嘉琪隨身碟內「蔡進發投資變動情形-捷安司」之檔案資料內容、李沛柏寄給林宥呈及捷安司公司之「捷安司生技置入節目腳本大綱」電子郵件及林宥呈寄發之「捷安司股東會新聞」電子郵件等證據，認定林宥呈確有參與捷安司公司投資評估報告書之製作，其於102年12月20日提出捷安司公司董事長辭職書後，仍會將捷安司公司之董事簽到簿交由董事邱開龍簽名，領取捷安司公司股票交由盤商販售，及參與捷安司公司相關決策之討論。其確有參與捷安司公司虛偽增資、詐偽販售股票、募集新股等犯行。邱開龍未於103年9月25日之董事會簽到簿簽名，蔡進發並非附表十所列捷安司公司現金增資股東，及林宥呈未回覆李沛柏所寄電子郵件等情，均無礙於上開認定。林宥呈執此指摘，並非適法上訴第三審之理由。⑸王志豪、林宥呈其餘上訴意旨，核係對原審採證、認事之職權行使及原判決已說明之事項，以自己之說詞，為事實上之爭辯，仍非上訴第三審之適法理由。㈥王志豪上訴意旨另以：原判決理由欄貳、二、㈡、⒈之⑴、㈢之⒈ 分別載敘：「被告王志豪未參與擎翊公司第一次虛偽增資」、「被告王志豪就事實欄『貳、一』部分未參與犯行」，惟理由欄貳、二、㈣、⒊之⑴記載：「被告盧翊存、蕭銘均、王志豪、林宥呈……上開被告就事實欄『貳』及『伍、一二』所犯上開各罪……應依刑法第55條想像競合犯規定，從最重之證券交易法第171條第2項、第1項第1款詐偽罪1罪處斷。」未將其未參與之事實欄貳之一部分排除。另附表十三編號1「犯罪事實」欄內僅記載：「如事實欄貳，及事實欄伍、一二」，亦未將其未參與之事實欄貳之一部分排除。有理由矛盾之違法等語。惟查：原判決理由欄貳、二、㈡、⒈之⑴、㈢之⒈已載明王志豪並未參與擎翊公司第一次之虛偽增資。理由欄貳、二、㈣、⒊之⑴關於王志豪事實欄貳之論罪部分及附表十三編號1 之「犯罪事實」欄，未記載王志豪並未參與擎翊公司第一次虛偽增資，縱欠妥適，然此部分微疵，於判決結果顯不生影響。執此指摘，尚非適法上訴第三審之理由。㈦本件關於罪數之認定： ⒈第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判斷其適用法律之當否。又行為人基於單一之犯意，於同時、同地或密切接近之時、地，實行數行為，而數行為間具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，倘係侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，應論以接續犯，為包括之一罪。如行為人非基於單一之犯意，而先後實行數行為，每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以區隔，在刑法評價上，各具獨立性，應依數罪併罰之規定，予以分論併罰。另刑法學理上所謂「集合犯」，係指符合犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的及社會常態觀之，常具有反覆或延續實行之特性，此等反覆、延續之行為，於自然意義上雖係複數之行為，但依社會通念，在法律上應總括為合一之評價，立法者於立法時乃將之規定為獨立之犯罪類型，而為包括之一罪。惟行為人反覆或延續實行之數行為，是否均屬集合犯之包括一罪，而僅受一次評價，仍須從行為人主觀上是否自始即具有單一或概括之犯意，客觀上反覆多次實行行為是否實現該犯罪之必要手段，以及數行為之時空關係是否密切銜接，並依社會通常健全觀念，秉持刑罰公平原則加以判斷。 ⒉原判決已敘明：王志豪等人先後於⑴擎翊公司、宇嘉國際公司、德曼公司、⑵捷安司公司、⑶大冠公司、浩聯公司、菁華公司、倢群公司之股東臨時會議事錄、董事會議事錄上登載不實，又併同內容不實之財務報表，持向主管機關行使而申請登記，目的均為虛偽墊高公司之資本額，以利⑴擎翊公司、⑵ 捷安司公司、⑶大冠公司印製股票對外販售（及募集新股），各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，應視為數個舉措之接續施行，分別論以接續犯。另盧翊存與蕭銘均達成以盧翊存出資在數家公司循環轉投資方式，將各公司之資本額虛增至一定金額以後，再印製股票對外販售牟利，初始選定盧翊存之擎翊公司做為經營主體，於102年5月間著手進行擎翊公司不實增資及出售老股、募集新股之行為。嗣因盤商王秀玲、戴麗珠之引介，認識欠缺資金之捷安司公司負責人顏鴻洲，經評估後，認為捷安司公司為生技公司，又有安全注射針筒專利及研發犀利士學名藥之優勢，乃應顏鴻洲之請求投資，而於102年9月著手進行捷安司公司不實增資及出售老股、募集新股之行為。又因蕭銘均之推薦，認為大金公司之熱療生技技術，前景看好，可虛偽增資再對外以熱療法宣傳販售股票獲利，乃於102年9月間著手進行大冠公司不實增資及出售老股之行為。而盧翊存等人詐偽販售擎翊公司、捷安司公司、大冠公司股票之時間（依序自102年7月間、103年1月間、103年3月間開始）有別，犯罪行為在客觀上得以區分而具有獨立性，捷安司公司及大冠公司應非在盧翊存、蕭銘均等人原先預定詐偽販售股票之計畫內。故王志豪、林宥呈就原判決事實欄貳之四、參之五、肆之三先後所犯證券詐偽罪，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其等每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，應予分論併罰等旨甚詳。依原判決認定之事實及其理由之說明，適用法律並無不合。 ⒊王志豪上訴意旨以：⑴宇嘉國際公司（第三次）、浩聯公司（第一次）、菁華公司（第一次、第二次）、倢群公司（第二次）辦理不實增資時，款項分別經提領，作為捷安司公司各次增資款使用。足見宇嘉國際公司、浩聯公司、菁華公司、倢群公司不實增資之犯罪事實，均與捷安司公司重疊，非僅作為擎翊公司、大冠公司不實增資之一環。原判決未就宇嘉國際公司（第三次）之不實增資與捷安司公司之不實增資，論以接續犯，再與擎翊公司之不實增資論以接續犯。亦未就浩聯公司（第一次）、菁華公司（第一次、第二次）、倢群公司（第二次）之不實增資與捷安司公司之不實增資，論以接續犯，再與大冠公司之不實增資論以接續犯，顯然有誤。⑵擎翊公司、捷安司公司詐偽現金增資之時間，各在擎翊公司、捷安司公司詐偽公開招募期間內。事實欄貳之四之集合犯與事實欄貳、五之㈠、㈡部分，及事實欄參之五之集合犯與事實欄參之六部分，各係基於相同計畫而為。其獨立性顯然極為薄弱而難以強行分開，在刑法評價上應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，各應論以一個接續犯。原判決分別論罪，卻未敘明理由，有不備理由之違法。⑶捷安司公司與大冠公司第一次不實增資之日期，僅相隔約20日，應論以一罪。原判決論以詐偽2罪，併合處罰，卻未敘明理由，有理由不備及矛盾之違法。⑷原判決關於事實欄參之五部分，將附表八、九之所有交易，均論以證券詐偽之集合犯一罪。惟附表八、九最後一筆交易日期與其最近一筆交易日期相差達4個月，是否應獨立論罪。原判決未就此部分說明，有理由不備之違法等語。林宥呈上訴意旨則以：⑴其等販售擎翊公司老股之時間為102年7月以後，發行新股的時間為102年12月、103年7月以後，其等詐偽販售擎翊公司股票之時間橫跨102年7月至103年7月以後。又其等販售捷安司公司老股之時間為103年1月以後，發行新股的時間為103年9月以後，其等詐偽販售捷安司公司股票之時間橫跨103年1月至同年9月以後。另其等販售大冠公司老股之時間為103年3月以後。是其等販售上開股票之時間難以區別，原判決僅審酌其等出售老股的時間，而未審酌發行新股的時間，遽行認定係數行為，論以證券詐偽3罪，自有違誤。⑵捷安司公司出售老股（約103年1月至2月）與大冠公司出售老股（103年3月至12月）的時間密接，捷安司公司虛偽增資（102年10月2日、12月10日、103年1月28日、4月8日）與大冠公司虛偽增資（102年10月23日、12月27日）之時間密接。其等販售捷安司公司與大冠公司股票之行為，應論以接續犯等詞。 ⒋惟查：⑴王志豪等人先後於各公司之虛偽增資行為，能否論以接續犯，應由其等先後之數行為，是否基於單一之犯意，在時間差距上，是否可以區隔，在刑法評價上，是否各具獨立性判斷，而非單從虛偽增資款之金流判斷。王志豪僅憑捷安司公司虛偽增資款，有來自宇嘉國際公司、浩聯公司、菁華公司、倢群公司之虛偽增資款，主張其等於宇嘉國際公司（第三次）、擎翊公司之虛偽增資行為，與其等於捷安司公司之虛偽增資行為，及其等於浩聯公司（第一次）、倢群公司（第二次）、大冠公司之虛偽增資行為，與其等於捷安司公司之虛偽增資行為，應分別論以接續犯，尚非可採。⑵原判決就事實欄貳、五之㈠部分，係認王志豪犯行使業務登載不實文書、詐欺取財罪；就事實欄貳、五之㈡部分，係認王志豪犯行使業務登載不實文書、三人以上共同詐欺取財罪；就事實欄參之六部分，係認王志豪犯三人以上共同詐欺取財、行使業務登載不實文書罪。王志豪主張事實欄貳之四之證券詐偽罪集合犯與事實欄貳、五之㈠、㈡部分，及事實欄參之伍之證券詐偽罪集合犯與事實欄參之六部分，各應論以接續犯等語。係以自己之說詞，而為不同之評價。⑶原判決已詳敘認定王志豪、林宥呈就事實欄貳之四、參之五、肆之三部分之證券詐偽罪，各具獨立性，應予分論併罰之理由。原判決尚非僅憑盧翊存等人詐偽販售擎翊公司、捷安司公司、大冠公司股票之起始時間不同，即認王志豪、林宥呈就事實欄貳之四、參之五、肆之三部分所犯證券詐偽罪，應予分論併罰。至擎翊公司與捷安司公司辦理現金增資發行新股的時間、捷安司公司與大冠公司虛偽增資之時間，是否密接。皆不影響上開認定。王志豪以捷安司公司與大冠公司第一次不實增資之時間相近，爭執附表十三編號2、3所示詐偽2罪，應論以一罪。林宥呈以其等販售擎翊公司、捷安司公司、大冠公司老股之時間密接，且捷安司公司與大冠公司虛偽增資之時間密接，原審漏未審酌擎翊公司、捷安司公司發行新股的日期，指摘原判決認定其等就事實欄貳之四、參之五、肆之三部分所犯證券詐偽罪，應予分論併罰，有所違誤。均係就原判決已說明之事項，依憑己見而為指摘，俱非上訴第三審之適法理由。⑷原判決就事實欄參之五部分僅論王志豪以一證券詐偽罪，王志豪上訴質疑附表八、九最後一筆交易之日期與其最近一筆交易之日期，相差達4個月，應獨立論罪。係為自己之不利益上訴，顯非適法上訴第三審之理由。㈧刑之量定，屬為裁判之法院裁量之職權，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，而無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。原判決已敘明就顏鴻洲所犯證券交易法第171條第2項之詐偽罪，具體斟酌刑法第57條所列各款事項，包括顏鴻洲犯罪後於原審表示認罪，又稱其是不知情的參與，於第一審判決後賠償部分被害人4 萬5千元等情狀，而為量刑。既未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之情形，屬裁量職權之適法行使，尚難指為違法。顏鴻洲上訴意旨以：其於原審準備程序時即表示認罪，其於審判程序時陳稱：「我認罪，我剛才說沒有參與虛假增資、販賣股票部分，意思是不知情的參與。」僅係欲陳述自己對於同案被告如何操作虛偽增資的手法，確實不清楚，但自己身為股東，對公司虛偽增資的犯罪結果，仍願承擔罪責，並未改變認罪之態度。又其已賠償被害人至少13萬元，非僅4 萬5千元。原審疏未審酌其全部認罪之犯後態度，復未詳查其已賠償被害人之金額，仍量處其有期徒刑7年，有判決不適用法則之違法等語。惟查：原判決已審酌顏鴻洲犯後於原審表示認罪，又稱其是不知情的參與，於第一審判決後賠償部分被害人之犯後態度。況證券交易法第171條第2項詐偽罪之法定刑有期徒刑部分為7年以上，顏鴻洲賠償投資人之金額縱超過4萬5千元，原審量處其有期徒刑7年，已係低刑度。顏鴻洲此部分上訴意旨，核係對原審量刑裁量之職權行使、原判決已斟酌說明及於判決無影響之事項，依憑己意而為指摘，仍非上訴第三審之適法理由。㈨檢察官上訴意旨雖以：⒈臺北市調查處於104年6月30日執行搜索擎翊公司，扣得「SOGO、全家禮券」及現金390萬元。而蕭銘均為擎翊公司負責人，王志豪為擎翊公司財務主管。原審未予調查及說明上開禮券及現金實際為何人所有，遽行認定蕭銘均、王志豪之犯罪所得均未扣案，有判決不載理由及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。⒉盧沁怡擔任林宥呈之具保人，繳納保證金100萬元。原判決未說明盧沁怡是否為林宥呈前配偶，該保證金是否為林宥呈得直接支配掌握之犯罪所得，或係刑法第38條之1第1款、第2款規定之犯罪所得，而對盧沁怡啟動第三人參與沒收程序，有適用法則不當及不備理由之違法。⒊顔暉桓擔任其父顔鴻洲之具保人，繳納保證金20萬元。原判決未說明該保證金是否為顔鴻洲得直接支配掌握之犯罪所得，或係刑法第38條之1第1款、第2款規定之犯罪所得，有適用法則不當及不備理由之違法等語。惟查：⒈原判決認定蕭銘均取得匯入其中國信託商業銀行新竹分行帳戶內之500萬元（犯罪所得），王志豪取得薪水250萬元（犯罪所得）。前揭在擎翊公司扣得之「SOGO 、全家禮券」及現金390萬元，自難認係其等之犯罪所得。⒉ 原判決認定林宥呈取得薪資252萬元（犯罪所得），顏鴻洲取得100萬元簽約金（犯罪所得）。檢察官未於原審說明詹沁怡、顔暉桓依序繳納之保證金100萬元、20萬元，與上開犯罪所得之關聯性，亦未就相關收沒之前提要件舉證。原判決雖未說明該等保證金是否為林宥呈、顏鴻洲之犯罪所得，要難指為違法。執此指摘，俱非適法上訴第三審之理由。㈩依上所述，本件檢察官及王志豪、林宥呈、顏鴻洲關於證券詐偽、未繳納股款、利用不正方法致財務報表發生不實、非法出售有價證券、三人以上共同詐欺取財部分之上訴，均違背法律上之程式，皆應駁回。另刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該項所明定。盧翊存、蕭銘均、王志豪、林宥呈、顏鴻洲想像競合犯刑法第214條之使公務員登載不實罪、同法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪，及盧翊存、蕭銘均、王志豪、林宥呈想像競合犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪部分，既經第一審及原審為有罪判決，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款、第5款所定不得上訴第三審法院之案件。檢察官及王志豪、林宥呈、顏鴻洲就得上訴部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，關於使公務員登載不實、行使業務登載不實文書及詐欺取財部分，自無從為實體上之審判，應一併駁回。至檢察官上訴書檢附告訴人林鴻襦、高憲生之「刑事聲明上訴暨上訴理由狀」，因非屬檢察官上訴書狀所述之理由，而刑事訴訟法復無第三審上訴理由得引用或檢附其他文件代替之規定，本院自無從審酌，附此敘明。二、蕭銘均上訴部分㈠按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段分別規定甚明。㈡蕭銘均不服原判決，於112年5月18日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴為不合法，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條，判決如主文。中　　華　　民　　國 112 年 8 月 16 日刑事第六庭審判長法　官李英勇法　官鄧振球法　官洪兆隆法　官邱忠義法　官楊智勝本件正本證明與原本無異書記官林修弘中　　華　　民　　國　　112 　年　　8 　　月　　21　　日

最高法院112年度台上字第2983號

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