112年度台上字第2988號｜刑事：偽造有價證券｜裁判日期：113 年 06 月 05 日

最高法院刑事判決 112年度台上字第2988號上訴人王棠葦選任辯護人許桂挺律師林恆碩律師上訴人林學欽選任辯護人陳思成律師張藝騰律師上訴人賴宜佑吳峻豪上列上訴人等因偽造有價證券案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年3月31日第二審更審判決（110年度金上更一字第120、121號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署106年度偵字第5780、5781號、107年度偵字第170、819、1425、1496、1598、2692 號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人王棠葦、林學欽、賴宜佑及吳峻豪有其犯罪事實欄所載參與實施偽造金融卡為手段之犯罪組織，並與黃貽宜、洪有成、藍文澤（以上3 人業經原審法院上訴審判刑確定）、李柏衡及張晉誠（以上2人另案判刑確定）等人，共同偽造金融卡、一般洗錢及特殊洗錢等犯行。因而撤銷第一審關於上訴人等有罪部分之判決，改判仍依想像競合犯之規定，從一重分別論處上訴人等共同偽造金融卡各罪刑（王棠葦及賴宜佑均累犯），暨諭知相關之沒收及追徵，已詳述其認定事實所憑證據及認定之理由。至前述第一審關於上訴人等有罪部分，乃包括第一審對其等所論處罪刑及諭知相關之沒收、追徵部分，原判決予以撤銷，另論處其等罪刑，並諭知相關之沒收、追徵，於法並無不合，王棠葦上訴意旨以其所提第二審上訴之效力，及於第一審判決對其諭知沒收之部分云云，據以指摘原判決未一併撤銷第一審判決對其諭知沒收部分為違法，顯屬誤會，自非適法之第三審上訴理由。三、刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159 條之4所定情形為前提。又法院於審查各該傳聞證據是否有類如立法理由所指欠缺適當性之情形（即證明力明顯過低，或該證據係違法取得等）後，如認皆無類此情形，而認為適當時，因無損於被告訴訟防禦權，於判決理由內僅須說明其審查之總括結論即可，要無就各該傳聞證據製作當時之過程、內容、功能等，逐一說明如何審酌之必要，否則，即有違該條貫徹加重當事人進行主義色彩精神之立法本旨，並使該條尋求訴訟經濟之立法目的無法達成。卷查王棠葦及其原審辯護人於原審已同意卷內匯來汽車租賃有限公司之租賃車輛紀錄影本作為本案證據（更一審卷一第194、201、202頁），而原判決除就卷內章向紅於大陸地區所製作之詢問筆錄、帳戶金流及交易明細、內政部警政署刑事警察局偵查報告暨附件，以及證人林學欽等人分別於警詢、偵查中之陳述，敘明有無證據能力外，並說明檢察官、上訴人等及原審辯護人就本件所引用其餘被告以外之人於審判外陳述，均不爭執證據能力，經審酌該等供述證據作成時之情況，並無取證之瑕疵及其他違法不當之情形，自有證據能力等旨，已對上訴人等不爭執適當性之前述租賃車輛紀錄影本，審酌作成時之情況，敘明其審查無欠缺適當性情事之結論，原審經調查其所引用之前述租賃車輛紀錄影本後，採為王棠葦犯罪之部分論據，核與證據法則無違。王棠葦上訴意旨任憑己意，謂該租賃車輛紀錄影本為傳聞證據云云，據以指摘原判決認定該紀錄影本具有證據能力為不當，依上述說明，尚非合法之第三審上訴理由。四、被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159條之2之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159條之3之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。原判決以證人即共同被告張晉誠、洪有成、藍文澤及莊雅芬於偵查中，既以證人身分陳述，且經檢察官告以具結義務及偽證處罰後命之朗讀結文具結，因其係於負擔偽證罪處罰之心理下證述，並以具結擔保其供述真實性，復無受其他不當外力干擾情形，可信性極高，審酌其等於偵查中具結證述之際，其外部附隨之環境或條件並無不當，故就王棠葦所涉犯行部分，其等於檢察官訊問時業經具結所為之證述，難認有何顯有不可信之情況，因而依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，認具有證據能力，核其所為之論斷，於法尚無不合。王棠葦上訴意旨徒憑己見，指摘原判決認定上開證人於偵查中之證詞具有證據能力為不當，亦非適法之第三審上訴理由。五、證據之取捨、事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。本件原判決係綜合上訴人等之供證，及證人藍文澤、洪有成、張晉誠、李柏衡及莊雅芬等人之證詞，復參酌卷內自動化服務機器ATM銀聯卡提款查詢交易明細表、自動櫃員機監視器畫面擷取照片、國道高速公路ETC行車紀錄資料、銀聯卡真實帳號明細表、財團法人聯合信用卡處理中心函，及其他證據資料（詳如原判決理由所載），並依據藍文澤、洪有成之證詞，及卷內銀聯卡真實帳號明細表、財團法人聯合信用卡處理中心函等證據資料，說明如何認其附表二編號7、8、9、21（原判決理由漏載編號8、9 部分）所示之銀聯卡，係由黃貽宜偽造等情，詳加研判，而據以認定上訴人等有其犯罪事實欄所載共同偽造金融卡、一般洗錢、特殊洗錢及參與犯罪組織等犯行，已詳敘其採證認事之理由。並對上訴人等否認犯罪之辯解，何以均不足採信，以及臺灣南投地方檢察署106年度偵字第3294號不起訴處分書內容，如何不足以資為有利於吳峻豪之認定，皆已斟酌卷內資料詳加指駁，及說明其取捨之理由，且就上訴人等如何具有本件特殊洗錢、一般洗錢及參與犯罪組織犯行之故意，闡述甚詳，併敘明：刑法第201條之1第1項之偽造金融卡罪，為洗錢防制法第3條第1款所規定之特定犯罪。上訴人等共同使用原判決附表二編號7、8、9、21（原判決理由漏載編號8、9部分）所示偽造之銀聯卡時，係以不正方法由自動付款設備取財，藉以斬斷金流，而掩飾該犯罪所得去向，核屬洗錢防制法第2條第2款所規範之洗錢行為。而上訴人等主觀上確已知該附表二編號7、8、9、21所示之銀聯卡為偽造，意在規避查緝，並藉以製造金流斷點，以掩飾犯罪集團之犯罪所得，而具有一般洗錢之故意等旨。其論斷說明俱有前揭證據資料可稽，且不違背證據法則及論理法則，即屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，且關於上訴人等犯意之認定，係原審採證認事之職權，而其此項職權之行使，既無違背證據法則之情形，自不得任意指摘為違法。而原判決就王棠葦、林學欽前開犯行，係以證人洪有成、莊雅芬之證詞，及匯來汽車租賃有限公司之租賃車輛紀錄影本、國道高速公路ETC行車紀錄表、臺中市政府警察局刑警大隊科偵隊職務報告，作為藍文澤不利於王棠葦之指證之補強證據；並以藍文澤、洪有成之證詞等證據，作為林學欽於原審法院（上訴審）自白之補強證據，復以該補強證據與林學欽之自白相互利用，使王棠葦、林學欽之犯罪事實獲得確信，並非單憑藍文澤或洪有成之證述，遽對其等不利之認定。又原判決並未引用章向紅於大陸地區公安機關之陳述，作為認定上訴人等有罪之證據，且其認上訴人等前開犯行，如上所述，並非專以原判決附表二編號7、8、9、21所示偽造之銀聯卡為主要證據，是上訴意旨所指章向紅上開陳述並無證據能力，且上述偽造銀聯卡未經原審於審理時提示一節，縱或屬實，然綜合案內藍文澤、洪有成之證詞，及銀聯卡真實帳號明細表、財團法人聯合信用卡處理中心函等證據，仍應為同一事實之認定。至原判決理由之論敘，就上訴人等所共同偽造之銀聯卡部分，雖漏載原判決附表二編號8、9所示偽造之銀聯卡，惟此漏載部分，非不得以裁定更正，尚不影響本案判決之本旨。上訴人等之上訴意旨，置原判決明確之論斷說明於不顧，執此無關其判決結果之事項，及上述不起訴處分書，爭執藍文澤、洪有成及莊雅芬證詞等相關證據之證明力，就其等有無本件犯行之事實，再事爭辯，而謂原判決認定其等前開犯行，違反經驗及論理法則，且藍文澤、洪有成之證詞並無其他補強證據，原判決認定上訴人等有本件犯行，違反證據法則；而前置犯罪應為行使偽造金融卡罪，並非洗錢防制法第3條第1款所定之罪，其等並無洗錢犯行云云，據以指摘原判決違法，亦非合法之第三審上訴理由。六、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有重要關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，始足當之，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審因而未依聲請為無益之調查，皆無違法之可言。本件王棠葦於原審雖聲請傳喚證人即共同被告賴宜佑、林學欽，以證明其未參與本件犯行。然原判決綜觀洪有成、莊雅芬之證詞，及匯來汽車租賃有限公司之租賃車輛紀錄影本等證據，對於如何認王棠葦有本件犯行，以及其否認犯罪之辯解何以不足採信，已於理由內詳加指駁及說明，何況原審審判期日經審判長詢以「有無其他證據提出或聲請調查？」時，王棠葦及其原審辯護人均答稱「沒有」，有卷內審判筆錄可查（更一審卷三第81至82頁）。而原審斟酌前揭相關事證，認事證已臻明確，且因欠缺調查之必要性，未傳喚賴宜佑、林學欽以證人身分作證，自無調查職責未盡之違法可言。王棠葦上訴意旨執此指摘原審調查未盡一節，依前述說明，同非適法之第三審上訴理由。七、關於被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。而檢察官提出證明被告構成累犯事實之證據，應經嚴格證明程序，必具有證據能力，並經合法調查，始得作為判斷之依據。所謂證明被告構成累犯事實之證據，包含前案確定判決、執行指揮書、執行函文、執行完畢文件等相關執行資料固屬之。至一般附隨在卷宗內之被告前案紀錄表，乃司法機關相關人員依照被告歷次因犯罪起訴、判決、定刑、執行等原始訴訟資料，經逐筆、逐次輸入電磁紀錄後列印之派生證據，屬於文書證據之一種，如被告或其辯護人對其真實性發生爭執或有所懷疑時，法院自應曉諭檢察官提出被告原始執行資料以憑證明。倘法院依文書證據之調查方式宣讀或告以要旨後，被告及其辯護人並不爭執被告前案紀錄表記載內容之真實性，乃再就被告是否應加重其刑之法律效果，於科刑階段進行調查及辯論，始憑以論斷被告於本案構成累犯並裁量加重其刑者，即不能指為違法。查本件檢察官於原審審判期日主張王棠葦為本件犯罪前，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表所載妨害風化、違反毒品危害防制條例及妨害自由等案件，經法院論處罪刑及執行完畢等具體事實，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，顯見其對刑罰反應力薄弱，應依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑等情（更一審卷三第88頁），顯已就王棠葦本件所為應構成累犯之事實有所主張。再稽諸原審筆錄，王棠葦及其原審辯護人於原審審判期日，經詢以卷內被告前案紀錄表所載上述前案內容時，均不爭執該前案紀錄表記載內容之真實性（更一審卷三第88至89頁），則原審經科刑調查、辯論後，認王棠葦於本案構成累犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑，於法尚屬無違。上訴意旨執此指摘原判決不當，依上述說明，要非合法之第三審上訴理由。八、刑罰之量定為事實審法院之職權，倘其量刑合於法律所規定之範圍，並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。又想像競合所觸犯之數罪名，因從一重處斷之結果，僅擇其最重之罪名於判決主文內諭知，而有別於實質競合，然其本質上為數罪，依刑法第55條規定，其處斷刑雖以其中最重罪名之法定刑，作為裁量之凖據，惟於裁量輕重時，仍應將輕罪之刑罰合併評價在內，此觀該條但書明定「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」之封鎖作用即明。因此法院於判決理由，仍應將其所犯數罪之罪名，不論輕重同時併列論述，而上述但書規定所指之封鎖作用，於重罪科刑時除受輕罪最低度「法定刑」之封鎖外，其於想像競合犯輕罪有減輕其刑規定者，輕罪之封鎖效果應解釋為減刑後形成「處斷刑」之最低度。至於輕罪有減免其刑規定之適用，而無關輕罪之封鎖效果時，則移為科刑之從輕因子，作為有關刑法第57條各款所定量刑事項參酌，使其量刑符合罪刑相當原則。原判決以林學欽係犯⑴刑法第201條之1第1項之偽造金融卡罪；⑵刑法第339條之2第1項、第3項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物既、未遂罪；⑶洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪，及同法第15條第1項第2款之特殊洗錢罪；⑷修正前組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與組織罪，而依想像競合犯之規定，從一重之偽造金融卡罪處斷。並就林學欽量刑部分，以行為人之責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項（包括林學欽坦承收款之犯罪後態度），而為量刑，經核既未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，自屬裁量權之適法行使，於法尚屬無違。至林學欽上訴意旨所執其已於原審坦承收款之行為，符合民國112年6月14日修正前洗錢防制法第16條第2項自白減刑之規定一節，縱或屬實，然林學欽所犯偽造金融卡重罪之最低法定刑為有期徒刑1年，其想像競合犯特別洗錢等輕罪之最低法定刑均低於有期徒刑1年，是以該減刑規定之適用，已無關輕罪之封鎖效果，而原判決量刑既已審酌林學欽坦承收款之犯後態度等情狀，亦不能遽指為違法。林學欽上訴意旨謂原判決未依上述減刑規定減輕其刑，且量刑違反比例及罪刑相當原則云云，而據以指摘原判決量刑不當，亦非適法之第三審上訴理由。九、刑法上沒收雖以原客體沒收為原則，惟犯罪物或利得沒收，均會發生無法執行或難以執行之情形，此際必須以追徵為替代手段，改沒收其替代價額，此觀刑法第38條第4項、第38 條之1第3項規定即明。而追徵之手段，乃宣告國家對相對人之公法金錢債權，其財產干預之潛在範圍及於相對人之所有責任財產，亦即於追徵額度內，相對人之所有責任財產為該公法金錢債權之擔保。又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項前段定有明文。此乃對行為人之犯罪物，藉由法院裁量沒收，以預防並遏止犯罪，並於同條第3項將犯罪物沒收主體擴張至第三人。而刑法總則第38條第4項，乃針對犯罪行為人及第三人之犯罪物規定追徵條款，刑法分則有關犯罪物之沒收特例（例如刑法第200條、第205條、第219條、第235條第3項等規定），本身皆無追徵條款，應適用上述刑法總則追徵條款，乃屬當然；而附屬刑法對於犯罪物沒收之特例，大多屬義務沒收之規定（例如毒品危害防制條例第19條第1 項關於供犯罪所用之物，不問屬於犯人與否均沒收之規定），亦僅在此範圍內排除刑法總則犯罪物第三人沒收要件及裁量沒收效果，其如未特別規範追徵，依刑法第11條規定，自應回歸適用刑法總則追徵條款。原判決本諸上旨，就其附表二編號7、8、9、21所示偽造金融卡，除依刑法第205條規定，不問屬於犯人與否，予以沒收外，由於該等偽造金融卡乃屬刑法第38條第2項所定犯罪所生之物，因而依同條第4項規定併諭知追徵，於法並無不合。至於前開偽造金融卡縱於另案經宣告沒收，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於共同正犯中之一人確定裁判諭知沒收，對於其他共同正犯之判決仍應宣告沒收，即不影響原判決對於上訴人等所為上開沒收及追徵之結果。王棠葦上訴意旨徒憑己見，以原審未詳查上述偽造金融卡是否已於另案宣告沒收，且逕適用刑法第38條第4 項規定諭知追徵，顯有違誤云云，據以指摘原判決關於此部分沒收及追徵為違法，同非適法之第三審上訴理由。十、上訴人等其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使，及原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘為違法，或單純為事實上之爭執，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，依上說明，應認上訴人等關於共同偽造金融卡、一般洗錢、特殊洗錢及參與組織犯罪部分之上訴，均為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴人等對於上開共同偽造金融卡等重罪部分之上訴，既不合法律上之程式而應從程序上駁回，則與該罪具有想像競合犯關係之以不正方法由自動付款設備取得他人之物既、未遂輕罪部分，本屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件（第一、二審均為有罪之論斷），自無從適用審判不可分原則一併加以審理，亦應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　5 　　日刑事第二庭審判長法　官徐昌錦法　官江翠萍法　官張永宏法　官陳如玲法　官林海祥本件正本證明與原本無異書記官邱鈺婷中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　11　　日

最高法院112年度台上字第2988號

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