112年度台上字第3042號｜刑事：違反貪污治罪條例等罪｜裁判日期：112 年 09 月 14 日

最高法院刑事判決 112年度台上字第3042號上訴人林勇州選任辯護人陳憲政律師上訴人楊燕山選任辯護人趙建興律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年4月25日第二審判決（111年度上訴字第2971號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第26709、26710、26711、38574號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。二、本件原審審理結果，認定上訴人林勇州有如原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）二之㈠、之㈡、之㈢、三所載之犯行。因而維持第一審關於論處林勇州共同犯對於職務上行為收受不正利益合計3罪刑、犯對於職務上行為收受賄賂罪刑，暨諭知相關之沒收、追徵部分之判決，駁回其在第二審之上訴（下稱原判決甲），已詳述調查、取捨證據之結果，以及認定犯罪事實之得心證理由。又原判決以第一審判決所認定上訴人楊燕山有如第一審判決事實欄所載之犯行，以及所犯罪名。因而維持第一審關於楊燕山所處之刑部分之判決，駁回楊燕山明示僅就量刑一部所為第二審之上訴（下稱原判決乙）。已敘述第一審判決就此部分所為量刑，並無違誤，應予維持之理由。三、上訴意旨略稱：㈠林勇州部分： ⒈對於職務上行為收受不正利益（即事實欄二之㈠、之㈡、之㈢）部分：證人即乾坤技術顧問有限公司實際負責人林永欣於調查員詢問時證稱：其招待公務員，並無希望公務員給予協助及不被刁難，即使沒有案件，也會請他們吃飯；於第一審審理時證稱：大家相處不錯，工作上會比較順利，可以了解設計想法或協調問題，有無招待負責之公務員差別不大。我們是考量林勇州為公職，其收入不高及為其慶生，而未向林勇州收取餐費；聯達工程技術顧問有限公司負責人桂代強於第一審審理時證稱：與林勇州等公務員吃飯、喝酒，可以增進彼此瞭解，我們是考量經濟能力較寬裕而多出一點，我們只希望熟識後可以幫助把工作做好及協調好，邀請林勇州吃飯對於評選並無幫助，也不會請求幫助；豐得工程顧問有限公司（下稱豐得公司）技師李勇祥於偵訊時陳稱：邀宴不是為了感謝工程驗收順利通過及不刁難，以及於第一審審理時證稱：並無在聚會上針對工程與林勇州商量，林勇州擔任課長對履約有決定權，但此與招待林勇州無關；豐得公司負責人陳重宏於調查員詢問時陳稱：林勇州不會要求我們招待他飲宴，以於第一審審理中證稱：其並無與林勇州或其他公務人員在宴會上談及公務，或要求展期及驗收方便；煜昌營造有限公司員工邱仕鈞於第一審審理中證稱：因想與公務員維持良好關係及不希望他們找麻煩而幫忙付錢。邀宴與延展工期無關，只為表達准予延展工期之謝意，未在宴會中要求展延或給予驗收方便；泰禹工程技術顧問有限公司（下稱泰禹公司）員工羅鈞龍於調查員詢問時陳稱：不會因工程宴請林勇州，招待飲宴是為了維持與林勇州的關係各等語，可見所謂邀宴與林勇州職務上行為並無不法交換之約定，僅係單純聯誼感情、促進交流、溝通順遂，且廠商依經濟及習慣上不會讓業主即公家機關之人員負擔餐費，足認各該廠商並無行賄之意圖，林勇州亦無收受不正利益之犯意。原判決漏未審酌上情，僅以林勇州有監督、考核廠商履行監造服務或工程營造之權利，而接受邀宴為由，逕行推論邀宴與林勇州之職務上行為存在對價關係，遽為不利於林勇州之認定。其採證認事違反論理法則，並有理由不備及適用法則不當之違法。又事實欄二之㈠及㈡所示犯行，均係由陳重宏、李勇祥、邱仕鈞等人邀宴，其等主觀上為圖林勇州就「平等里苗溪整治工程」給予助力，倘林勇州接續接受招待，應係本於同一目的提供不法利益，其主觀犯意同一，且時間相近，應論以接續犯。原判決甲予以分論併罰，有適用法則不當之違法。 ⒉對於職務上行為收受賄賂（即事實欄三）部分：所謂行賄者羅鈞龍於偵訊時及第一審審理時固供稱：其交付新臺幣（下同）12萬元賄款給林勇州等語，惟羅鈞龍於第一審審理時證稱：我依設計監造服務費率約1成計算行賄款項，於偵查中所指服務費計算方式，是廉政官提供給我的。我對提領12萬元過程之印象模糊等語，可見其所述前後不符。況羅鈞龍從業20餘年，且為泰禹公司實際負責人，對設計監造服務費率之計算方式，知之甚詳，竟陳稱其計算方式係他人提供，且以泰禹公司就各工程請款之時間，以及實際領得之設計監造服務費，依羅鈞龍所謂之計算方式，所得之金額無一與12萬元相符，足認羅鈞龍所為不利於林勇州之陳述，顯有瑕疵，且與林永欣、陳重宏在偵訊中證稱：其等未行賄林勇州等語，彼此不符，又無其他證據可以佐證，應不可採信。另卷附GOOGLE地圖查詢結果，並非事發時之實際情況，不能證明林勇州有與羅鈞龍見面之事，遑論證明有所謂交付、收受賄賂情事。又依事發時林勇州參加「多樣固床工教育訓練暨研習」（下稱研習會）之照片及手機基地台位置資料，可以證明林勇州未與羅鈞龍見面，並不可能收受羅鈞龍所指之賄賂。原判決逕採羅鈞龍有瑕疵之證詞、手機基地台位置、GOOGLE地圖查詢結果等證據資料，而為不利於林勇州之認定，而未說明林永欣、陳重宏之證詞及上開研習會照片不可採之理由，其採證認事違反證據法則，並有理由不備之違誤。又林勇州於原審審理時，聲請傳喚林永欣到庭調查，待證事實為林勇州出席研習會，不可能與羅鈞龍見面、收受賄款一節。另林勇州係向鄧英慧請教問題，其2人談論話題與本案賄賂無關。原審未依聲請傳喚林永欣、未依職權傳喚鄧英慧到庭調查，遽行判決，有調查職責未盡之違法。㈡楊燕山部分：依楊燕山素行良好等犯罪情狀，若科以所犯貪污治罪條例第5條第1項第2款、第3款利用職務上之機會詐取財物罪、對於職務上行為收受不正利益罪之最輕法定刑，有情輕法重、顯可憫恕之情形，符合刑法第59條酌量減輕其刑之規定。原判決乙未據以酌減其刑，且於量刑時僅以賄款金額作為唯一考量，而未審酌楊燕山犯罪之手段、違反義務程度及楊燕山之身體狀況等情，致量刑過重。又將宣告緩刑之要件擴張解釋，以所定執行刑未超過2年為限，而未宣告緩刑，有適用法則不當及理由不備之違法。四、經查：㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無違法可言。又刑法上接續犯之概念，係指數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪。原判決甲係依憑林勇州所為不利於己部分之供述，佐以證人即共同正犯許瑞麟、許朝欽、證人邱仕鈞、陳重宏、李勇祥、林永欣、羅鈞龍、桂代強之證詞，並參酌卷附相關工程公文資料、通訊監察錄音譯文、通訊軟體LINE對話紀錄截圖、現場蒐證照片等證據資料，而為前揭事實認定。並對林勇州所辯：其係基於一般社交接受邀宴，與其職務上行為並無對價關係，以及其未收受羅鈞龍所稱之賄賂云云，經綜合調查證據結果，認均係飾卸之詞，不足採信，亦已依據卷內資料，詳加指駁。且進一步說明：⑴林勇州任職於公務機關行政院農業委員會水土保持局臺中分局（下稱水土保持局臺中分局），為承辦各該工程之相關權責人員，係依法令服務於國家所屬機關，而具有法定職務權限之公務員。桂代強、林永欣、羅鈞龍、陳重宏、李勇祥、邱仕鈞等人各為承攬林勇州負責承辦或審核、督導、查驗工程之廠商人員，彼等間具有利益衝突、角色對立之關係，林勇州明知依法不得期約、接受賄賂或不正利益，竟於其職務上有審核、監督、稽核或驗收等權責，而接受事實欄二之㈠、之㈡、之㈢所示工程之承攬廠商人員之邀約，至有女子陪侍之場所飲酒作樂，而後為工程進行、驗收等職務上行為（例如林勇州接受民國108年5月2日上開廠商人員招待後，於108年5月9日，就梨山衛生所後方工程之工程結算驗收證明書上之驗收意見「同意驗收」，桂代強、羅鈞龍於108年3月6日與林勇州等人飲宴時，而桂代強、羅鈞龍所屬公司都有標案工程在水土保持局臺中分局進行中）。參酌林永欣於第一審審理時證稱：我們生意人跟主辦公務員吃飯，感覺在工作會比較順利，比較好溝通。如果說跟承辦人員有聯繫，遇到情況可依照契約明確條文處理，不要小問題就罰款20％；羅鈞龍於偵訊時及第一審審理時證稱：我們為與林勇州維持關係而前往彎月古堡，希望在合約規定範圍內可以盡量少罰錢。關係打好，工作上會比較好，可以溝通，不要照合約一板一眼；邱仕鈞於偵訊時及第一審審理時證述：其基於答謝林勇州簽核就「平等里苗溪整治工程」之停工申請而宴請林勇州；桂代強於第一審審理時證稱：餐敘是希望工程順利進行，遇到問題可以協調、溝通；李勇祥、陳重宏、邱仕鈞、桂代強於第一審審理時均證述，李勇祥邀宴，陳重宏、邱仕鈞、桂代強願意分攤該費用，目的是為了與公務人員維持良好關係，讓其等之工程能夠順利進行，至少不找麻煩各等語，以及共同正犯許朝欽於偵訊時及第一審審理中均證稱，業者會招待是想讓工程順利進行、完成工程等語。可見林永欣、桂代強、羅鈞龍、陳重宏、邱仕鈞等人各次主動邀約招待林勇州並單獨或共同分擔款項之動機、目的，係因其等為求承包工程順利履約、驗收、取得工程款，此亦為林勇州所明知，惟仍接受廠商招待，已見林勇州接受不正利益與其職務上行為具有對價關係。又廠商將其招待林勇州之費用，列為公司工地支出什支傳票之公司帳目支出，顯非係基於私誼餐敘之花費。再參以廠商係招待有女子陪侍之特殊聲色場所，金額均高達數萬元，可見並非單純之節慶或人情世故之禮上往來而已，且費用全由廠商負擔，益顯並非好友間聚餐，而係與林勇州職務上行為具有對價關係。⑵「106-108年臺中地區新社區等8行政區水土保持工作委託設計及監造技術服務案（B）」係由泰禹等公司得標，並由林勇州負責相關工作，簽請核准其所分配指派之廠商。林勇州於某次餐敘時，向羅鈞龍表示如方便，拿些錢給他。羅鈞龍應允，依泰禹公司得標案之設計監造服務費用約1 成即12萬元，交給林勇州收受等情，業據羅鈞龍於偵訊時及第一審審理時證述在卷，參以羅鈞龍於107年11月2日以ATM 提領5筆共15萬元，其中4筆共12萬元特別標註「勇」；林勇州持用行動電話000000000與羅鈞龍持用行動電話0000000000通聯紀錄所使用之基地台位置，於107年11月2日10至12時許，均停留在臺中市北區至南區之間，以及林勇州所提出研習會時程表有休息時段等情，足認羅鈞龍上開證述，可以採信。又林勇州在職務上有擬具指派工程標予泰禹公司之權責，並藉此分派上開工程予泰禹公司以要求賄款，羅鈞龍應允交付，可見兩者間具有對價關係。另林勇州3次對於職務上行為收受不正利益及對於職務上行為收受賄賂之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰之旨。原判決所為論斷、說明，尚與經驗法則、論理法則不悖，揆之上開說明，自不能任意指為違法。至於林永欣、陳重宏在偵訊中均證稱其等未行賄林勇州乙節，與羅鈞龍行賄林勇州，並無直接關聯性，以及林勇州參與研習會之照片，因其非全程參與研習會，不能據以證明其未與羅鈞龍見面並收取賄款，均不足為有利於林勇州之認定，原判決甲未贅敘其不可採之理由，並非理由欠備。至於林勇州前後3次對於職務上行為收受不正利益犯行，其數行為之時間、地點明確可分，各行為均具獨立性，依一般社會健全觀念，係可分開評價，與刑法上應包括評價之接續犯不同，原判決甲論以數罪，於法並無不合。另原判決甲認定林勇州有事實欄三所示犯行，係林勇州基於要求、收受賄賂犯意，向羅鈞龍表示：如果方便，拿些錢給他等語，經羅鈞龍應允以泰禹公司之設計監造服務費用1成給予林勇州等情（見原判決甲第8、9頁）。並進一步說明：羅鈞龍係供稱，其係承諾會給錢，「交付款項」係「依我自己的經濟狀況」等情之旨（見原判決甲第42頁），可見有關賄賂數額，當以羅鈞龍實際給付之數額為準，所謂設計監造服務費1成僅係羅鈞龍給付賄賂金額之參考，並非必以其計算所得之數額作為賄賂之金額。原判決甲因而認定賄賂金額為12萬元，自屬有據。至於羅鈞龍於第一審審理時證稱：我於偵查中所指服務費計算方式是廉政官提供給我的云云，惟觀諸羅鈞龍於廉政官詢問：「……給林勇州款項，是否為標案之對價？」羅鈞龍答稱：「是。……工程款要扣除保險費、廠商利潤、營業稅約13%，才是設計監造費的計算基準，再乘以得標費率9.87%，所得款項約1成給林勇州」；羅鈞龍於檢察官偵訊時具結證稱，就有關給付林勇州賄款之計算式，仍為相同之陳述等情（見109年度偵字第26709號卷十一第9至11頁、第41頁），係羅鈞龍主動陳述設計監造服務費之計算式，尚難遽認所謂設計監造服務費之計算式係廉政官所提供。況羅鈞龍於第一審審理時證稱：工程費本來就有固定的計算式，廉政官給的就是這個算法。依此標準計算服務費，作為給林勇州賄款之參考，我於檢察官偵訊時確認無訛等語（見第一審卷四第222頁），可見縱有所謂廉政官提供之設計監造服務費計算式，惟屬業界之慣行計算式，且經羅鈞龍確認無誤，並非廉政官憑空創造，尚難據以指摘羅鈞龍關於給付賄款所參考之計算式之供述不實。林勇州上訴意旨所指，原判決甲認定泰禹公司之設計監造服務費1成係12萬元違法云云，應有誤會。林勇州此部分上訴意旨指摘：原判決甲認定其有對於職務上行為收受不正利益及收受賄賂之犯行違法云云，置原判決甲明白論敘於不顧，單純再為犯罪事實有無之爭論，自與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。㈡所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，始足當之。原判決甲已說明：林勇州聲請傳喚林永欣，調查其於檢察官訊問時證稱，有關通訊監察錄音譯文「扣2萬啦嘿，不用結掉的戶頭扣2萬」，我印象中好像曾經幫林勇州代墊一些款項，所以我有跟我太太表示這筆錢要扣回來等情，可以證明其所指扣2萬元即係林勇州支付之聚餐費用乙節。惟查：林勇州與廠商數度飲宴，其均未分攤付錢，而係由林永欣或羅鈞龍等人分攤各情，業據羅鈞龍、林永欣及桂代強證述在卷，可見林永欣所述「扣2萬」與林勇州參與飲宴無關等旨。況上開通訊監察錄音譯文之內容，語焉不詳，尚難據以認定即係林勇州所指分擔餐費。又林勇州所提出之研習會之研習表所示：第一節係9時至10時30分，休息10分鐘，第二節自10時40分至12時10分，午餐時間至14時等情（見原審卷二第223頁），而林勇州自承其於當日10時47分許始到研習會（見同上卷第121頁），可見其並非始終與會，則其聲請傳喚林永欣，調查其在研習會，不可能中途離開與羅鈞龍見面、收賄乙節，即無直接關聯性，而無調查之必要。另依起訴書及原判決甲所載鄧英慧已死亡（見起訴書第30頁、甲判決第11頁），無從傳喚到庭調查，而林勇州於原審審理時，並未聲請傳喚鄧英慧到庭調查及待證事實。原判決甲均未贅為上述無益之調查，並非調查職責未盡。㈢第三審為法律審，應以第二審所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據，而資為第三審上訴之理由。卷查：林勇州於原審審理時，未曾主張其有研習會之錄音檔案，用以證明其全程參與研習會，故不可能於當日與羅鈞龍見面、收賄之待證事實，亦未聲請勘驗錄音檔。其於提起第三審上訴後，始於本院提出錄音檔及聲請調查，核係在第三審主張新事實，並請求調查新證據，依上開說明，林勇州此部分上訴意旨所指，並非合法之第三審理由。㈣刑法第59條酌量減輕其刑之規定，乃實體法上賦予法院得為裁量之事項，且以於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。原判決乙已說明：楊燕山所犯貪污治罪條例第5條第1項第2 款、第3款利用職務機會詐取財物罪、對於職務上行為收受不正利益罪，應依貪污治罪條例第8條第2項前段、第12條第1項規定遞予減輕其刑，倘科以貪污治罪條例第5條第1項第2款、第3款之罪（法定刑為7年以上有期徒刑〈得併科罰金〉），經遞減其刑後之法定最低度刑，審酌其犯罪情狀，於客觀上實不足以引起一般同情，不符刑法第59條酌減其刑規定之旨。依上開說明，於法並無不合。楊燕山此部分上訴意旨猶指稱：原判決乙未適用刑法第59條酌減其刑違法云云，洵非合法之第三審上訴理由。㈤量刑之輕重及執行刑之酌定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘未逾越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原則，即不得任意指摘為違法。原判決乙說明第一審審酌楊燕山收受不正利益之次數、金額，以及於偵訊、審理時坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，分別量刑，並定其應執行之有期徒刑，以第一審係經遞減其刑後，各量處有期徒刑1年9月至1年11月不等，已屬從輕量刑。至於楊燕山之身體狀況得否入監執行，與量刑輕重並無直接關聯等旨，因而予以維持。已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形而為量刑，且非單以不正利益之多寡為唯一依據，既未逾法定刑度，又未濫用裁量之權限，即不得指為違法。楊燕山此部分上訴意旨泛言指摘：原判決乙量刑過重違法云云，同非適法之第三審上訴理由。㈥緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，除須具備刑法第7 4條第1項各款所定之條件外，並須有可認以暫不執行為適當之情形，始足當之。而是否宣告緩刑，事實審法院本有裁量之職權，倘已審酌一切情狀而未宣告緩刑，既不違背法令，自不得執為第三審上訴之合法理由。又刑法第74條第1項規定，緩刑要件中所謂受2年以下有期徒刑之宣告，係指宣告其刑之裁判而言，此於數罪併罰案件，雖係以各該罪之宣告刑為基礎，然尚須經由併罰程序，以定出最終應執行之刑，故執行刑可謂係最終宣告刑，且有具體刑罰實現作用，是上開緩刑要件，須各罪之宣告刑均為2年以下有期徒刑，而依刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑亦為2年以下有期徒刑者，始足當之，方符合緩刑之本旨在對於初犯、偶發犯、過失犯及輕微犯罪者，於一定期間內，暫緩（猶豫）其刑之執行，以促使被告改過自新，並避免被告因入監執行短期自由刑而沾染獄中惡習之流弊。倘各罪之宣告刑均為2年以下有期徒刑，惟所定之應執行刑若逾有期徒刑2年者，即與上開得宣告緩刑之要件不符，自不得宣告緩刑。原判決乙審酌楊燕山之犯罪情狀，以及所定應執行刑逾2年等一切情狀，認無以暫不執行為適當之情形，而未宣告楊燕山緩刑，乃其裁量職權之適法行使。楊燕山此部分上訴意旨指摘：原判決乙未宣告楊燕山緩刑違法云云，亦非合法之第三審上訴理由。五、綜上，林勇州、楊燕山上訴意旨，係就原審採證、認事及量刑（緩刑）職權之適法行使，或原判決已明白論斷之事項，仍持己見，漫為指摘違法，或單純就犯罪事實有無，再為爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。六、林勇州聲請意旨另略以：林勇州所申設之臺灣銀行帳號000000000000、戶名林勇州帳戶，前經臺灣臺中地方法院以109 年度聲扣字第39號裁定於227萬2千元之範圍內扣押，並據以執行在案。惟上開帳戶之扣押，係提供保全將來對於犯罪所得之沒收或追徵之用，非作為保存證據之用。因原判決甲認定林勇州之犯罪所得合計146,726元。爰依刑事訴訟法第142條之1第1項規定，提供146,726元之擔保金，以代原物扣押，請准予撤銷上開帳戶之扣押等語。惟刑事訴訟法第142條之1第1項係規定：得沒收或追徵之扣押物，法院或檢察官依所有人或權利人之聲請，認為「適當」者，得以裁定或命令定相當之擔保金，於繳納後，撤銷扣押。於本件審理中，有關應沒收犯罪所得之確切數額，既屬未定，尚難遽認林勇州就應沒收之犯罪所得，所提供之擔保金額充足，而准予提供擔保後，撤銷上開帳戶之扣押，係屬適當；而林勇州所提起之第三審上訴，既經本院以其上訴不合法律上之程式，予以駁回。則有關犯罪所得、扣押物之沒收及發還，依法應由檢察官指揮執行，本院礙難准許，附此指明。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　9 　　月　　14　　日刑事第五庭審判長法　官李錦樑法　官蘇素娥法　官錢建榮法　官林婷立法　官周政達本件正本證明與原本無異書記官黃秀琴中　　華　　民　　國　　112 　年　　9 　　月　　18　　日

最高法院112年度台上字第3042號

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