112年度台上字第3049號｜刑事：違反銀行法｜裁判日期：112 年 09 月 21 日

最高法院刑事判決 112年度台上字第3049號上訴人臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官許怡萍上訴人（被告) 王飛琰莊慧貞何素端被告歐俊良上列上訴人等因被告等違反銀行法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年4月25日第二審判決（111年度金上重訴字第6號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署104年度偵字第19875號，105年度偵字第23664號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於歐俊良部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。其他上訴駁回。理由甲、撤銷發回（即歐俊良）部分：一、本件原判決認定被告歐俊良有如原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）（包含其附表《下稱附表》一編號4、附表二至附表六及附表A、B、附件一）所載之犯行，因而撤銷第一審關於歐俊良部分之科刑判決，改判仍論處歐俊良共同犯銀行法第125條第1項第1項前段非法經營銀行業務罪刑，以及諭知附負擔之緩刑。並說明不能證明歐俊良有被訴另非法吸收資金新臺幣（下同）6,480萬3,240元犯行，惟此部分如成立犯罪，與上述有罪部分，有集合犯之實質上一罪關係，而不另為無罪之諭知。固非無見。二、按審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之直接、間接證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則與論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳加說明，且不得將各項證據予以割裂，分別單獨觀察判斷。故證據雖已調查，而尚有其他足以影響結果之重要疑點或證據並未調查釐清，仍難遽為被告有利或不利之認定。惟查：㈠原判決主要係以：歐俊良僅掛名「非凡家族聯誼會」會首，並未參與吸收資金決策，亦無運用所吸收資金之權限。而其擔任「非凡家族聯誼會」處長，並未取得報酬、獎金，且其未從事非法吸收資金不可或缺之事務，應僅就其自己招攬所吸收之資金部分負責。而依王飛琰於第一審行準備程序中供稱：其將一些會員掛在歐俊良名下，讓他當處長比較好等語，佐以王飛琰係「非凡家族聯誼會」主導者，以其配偶莊慧貞名義參與互助會方案等情，歐俊良所辯：附表H編號3中，僅1/5是其招攬，其餘4/5均是王飛琰安排成為其下線會員等情，可以採信。從而，歐俊良關於事實欄一共計吸收7,135 萬5,000元，應僅就其中655萬1,760元部分，有犯意聯絡及行為分擔，應成立共同正犯。其餘被訴共同吸收資金6,480 萬3,240元犯行，不能證明歐俊良參與犯罪（見原判決第17 至20頁、第25頁）。㈡歐俊良於調查員詢問時及偵訊時一致供稱：何素端找我擔任「非凡家族聯誼會」會首，以車馬費名義給我每個月5萬元，我領到民國104年10月為止。我因為擔任會首，需要提供3個帳戶供會員匯款（見法務部調查局高雄市調查處卷《下稱調查處卷》第13頁背面、105年度偵字第22730號卷二第2、3頁）；王飛琰於偵訊時供稱：我擔任會首時，收取管理費每人（按指會員）200元（見104年度偵字第19875號卷第87頁）；何素端於調查員詢問時供稱：我、張見隆、莊慧貞以及歐俊良為了美化帳面資金……以「非凡家族聯誼會」之資金，存入我們在新光銀行東園分行帳戶中。我、張見隆、王飛琰及「非凡家族聯誼會」的12位處長共識決定，在103年8月12日被查獲後，仍繼續以同樣手法募集資金各等語（見調查處卷第18頁反面）。如果實在可信，可見歐俊良擔任「非凡家族聯誼會」會首有收取報酬，且須提供帳戶供該聯誼會非法吸收資金匯款之用，亦曾為美化「非凡家族聯誼會」之帳面資料，而動用資金。則能否逕認歐俊良僅係無償掛名會首，而未參與非法吸收資金決策及資金運用相關事務？其與何素端等人就非法吸收資金犯行，並無犯意聯絡及行為分擔？即便提供其帳戶仍非給予非法吸收資金犯行之助力？顯有疑義。㈢歐俊良於警詢時供稱：我底下到210會會數時，可晉升為處長，我可以領取補助每個新加入會員60元。我線下約有6、700名會員等語（見警卷第159、161、162頁）。又王飛琰於警詢時陳稱：處長可領每位會員60元之管理津貼（見103年度他字第3326號影卷第80頁）；於偵訊時供稱：處長自己招攬的會，可拿2,500元，處長底下的主任招攬的會，處長可以拿1,000元（見偵字第19875號卷第87頁背面）；何素端於偵訊時證稱：「非凡家族聯誼會」處長可收取每會2,500元獎金各等語（見同上卷第84頁背面），可見關於「非凡家族聯誼會」之處長就入會會員可收取獎金、管理費之陳述，大致相同。且附表C：內部晉升、獎金制度之「可領取之服務獎金」欄載明：處長自下線經理、副理、主任或會員介紹1會可得250元、「其他獎金」欄記載：另有職務獎金、達成獎金、育成獎金、續繳獎金（處長每會得60元）等各情，似於「非凡家族聯誼會」擔任處長，就其下線之吸金行為，可從中取得報酬，並非單純只是職務上之稱謂而已。則歐俊良及王飛琰陳稱：歐俊良擔任處長，單純是因為其與王飛琰為好朋友，王飛琰將其吸收之會員掛在歐俊良名下，覺得這樣比較好等語，所指「這樣比較好」乙節，究係使歐俊良取得處長職務之報酬（獎金），抑或僅使歐俊良有處長之稱謂「比較好」？若僅係單純取得稱謂，則相關報酬獎金如何處理？饒有進一步研求之必要。再者，歐俊良於警詢中所稱，其下線達6、700名會員，而原判決認定其有附表H編號1、2所示合計78名會員，何以有如此顯著差異？詳情如何？俱有疑義。㈣以上各節，事涉歐俊良參與非法吸收資金金額之認定，應詳加調查、釐清，並說明其取捨相關事證之理由。原判決未詳為調查、審認，逕行判決，亦未為必要之說明，致檢察官執以指摘，難昭折服，有調查職責未盡及理由不備之違法。三、以上，或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決關於此部分之違誤，影響於事實之確定、法律適用及量刑之基礎，本院無從據以自行判決，應認原判決關於歐俊良部分，有撤銷發回更審之原因。又檢察官雖聲明僅就歐俊良不另為無罪之諭知部分，提起第三審上訴（見本院卷第117頁），惟此部分如成立犯罪，與有罪部分有實質上一罪關係，無從分割，且其上訴合法，基於審判不可分原則，有刑事訴訟法第348條第2項前段規定：「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。」之適用。因此，原判決關於歐俊良有罪部分，為檢察官之上訴效力所及，本院應併予審理。另臺灣高雄地方檢察署以107年3月26日雄檢欽藏105偵22730字第28530號函請併案辦理意旨所指，關於歐良俊自103年8月12日至105年1月26日止吸收資金金額合計1億3,397萬1,400元一節（見105年度偵字第22730號併案意旨書第3頁），而原判決認定歐俊良僅參與其中904萬500元（見附表一編號4），對於其餘部分，並未說明論斷之理由，案經發回，允宜注意及之。乙、上訴駁回（即王飛琰、莊慧貞、何素端）部分：一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、本件原審審理結果，認定上訴人（被告）王飛琰、莊慧貞、何素端有事實欄（包含附表一編號1、2、3、附表二至附表七編號1至4、編號5至10及附表A、B、附件一）所載之犯行，因而撤銷第一審關於王飛琰、莊慧貞部分之科刑判決，改判就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條（銀行法第125條第1項前段），論處王飛琰、莊慧貞共同犯銀行法第125條第1項後段非法經營銀行業務罪刑，以及諭知王飛琰相關之沒收、追徵。並維持第一審關於就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條（銀行法第125條第1項前段），論處何素端共同犯銀行法第125條第1項後段非法經營銀行業務罪刑，以及諭知相關沒收、追徵部分之判決，駁回何素端在第二審之上訴，已詳述調查、取捨證據之結果，以及認定犯罪事實之得心證理由。三、上訴意旨略稱：㈠王飛琰、莊慧貞一致略以：王飛琰、莊慧貞就事實欄一、二所載非法吸收資金犯行，是分別起意所為，應予分論併罰，成立2罪。而事實欄一所載非法吸收資金金額未達1億元，係成立銀行法第125條第1項第1項前段之罪。又王飛琰、莊慧貞於未被發覺有事實欄二所示非法吸收資金犯行前，先後於105年1月26日、29日，主動至法務部調查局高雄市調查處陳明：其等另有事實欄二所載之非法吸收資金行為等情，應符合刑法第62條自首減輕其刑之規定。原判決逕論以銀行法第125條第1項後段非法經營銀行業務1罪，且未依自首規定減輕其刑，有適用法則不當及理由不備之違法。㈡王飛琰另略以：依王飛琰為身障人士、無謀生能力等犯罪情狀，若科以所犯銀行法第125條第1項後段之罪之最低法定刑，有情輕法重、情堪憫恕之情形，符合刑法第59條酌量減輕其刑之規定。原判決未據以酌減其刑，致量刑過重，有適用法則不當之違法。㈢何素端部分： ⒈何素端僅單純保管「非凡家族聯誼會」非法吸收資金所使用之銀行帳戶存摺及印章，況其已於104年3月15日退出「非凡家族聯誼會」之運作，而為單純之投資者，可見其並非非法吸收資金之共同正犯。原判決逕以何素端有主導「非凡家族聯誼會」事務及參與資金運用決策為由，遽認其為共同正犯，其採證認事違反經驗法則。 ⒉何素端坦承犯行，已與部分被害人達成民事上和解，可見其犯後態度良好，且其犯罪所得可從扣案銀行帳戶執行等犯罪情狀，若科以所犯銀行法第125條第1項後段之罪之最低法定刑，有情輕法重、情堪憫恕之情形，符合刑法第59條規定酌量減輕其刑之規定。原判決未據以酌減其刑，且未審酌刑法第57條所列各款量刑輕重應審酌事項，致量刑過重，有適用法則不當之違法。四、經查：㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無違法可言。又刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向偵查機關自承犯罪，進而接受裁判為要件。又關於具有實質上一罪關係之犯罪，倘其中一部分犯罪已發覺，行為人方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行，即與上開自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑。原判決係依憑王飛琰、莊慧貞、何素端所為不利於己部分之供述，佐以證人即共犯歐俊良、張見隆、證人即「非凡家族聯誼會」會員陳淑芳、王德慶、顏東座、王淑慧、李初靜、黃仁志、魏麗真、劉達榮、蔡秀緞；證人即「非凡家族聯誼會」行政人員周素梅、石秀禎之證述，並參酌卷附會員名冊、吸金金額彙總表、本金結清表-總表、「會簿領取」等檔案列印資料、數位鑑識光碟列印資料、已得標資料、帳戶交易明細、處長會議記錄及附表五至七所示扣案物品等證據資料，而為前揭事實認定。並對王飛琰、莊慧貞所辯：事實欄一、二所載犯行，是分別起意所為；何素端所辯：其不是「非凡家族聯誼會」核心成員，未參與非法吸收資金決策各云云。經綜合調查證據結果，認均係飾卸之詞，不足採信，亦已依據卷內資料，詳加指駁。且進一步說明：㈠事實欄一所載之非法吸收資金犯行，於103年8月12日經警查獲後，王飛琰、莊慧貞等人仍繼續為事實欄二所載之非法吸收資金犯行。依王飛琰、何素端於調查員詢問時陳稱：因為「非凡家族聯誼會」必須要持續下去，不然無法償還投資人本金，而且我們認為殯葬業值得投資，所以就繼續依同樣手法募集資金等語，可見王飛琰等人就事實欄一、二所載之非法吸收資金犯行，係持續所為。並參酌事實欄一、二所示非法吸收資金之方案、手段相同，且事實欄一所載非法吸收資金所招攬之互助會，於為警查獲後，會員仍繼續繳交款項，王飛琰等人將前後非法吸收之資金，混合運用於不同投資項目及運作支出等情。可見王飛琰等人就事實欄一、二所示非法吸收資金犯行，係基於相同動機、目的，在密切接近時間，以同一吸收資金方案，沿用相同模式，而向不特定多數人吸收資金，所吸收之資金亦未加以區分，故其等就前後非法吸收資金行為，乃是基於單一犯意接續所為。又王飛琰、莊慧貞等人非法吸收資金之金額超過1億元，彼此有犯意聯絡，行為分擔，應為銀行法第125條第1項後段之罪之共同正犯。㈡依王飛琰於調查員詢問時供稱：何素端在104年11月17日離職前，都有參與主持「非凡家族聯誼會」會務及決策；何素端於調查員詢問時自承：我於104年11月間辭去「非凡家族聯誼會」執行長，於辭職前，我與王飛琰共同擔任負責人，共同決策及經營「非凡家族聯誼會」投資及財務規劃等事項等語，可見何素端於離職前，主導「非凡家族聯誼會」非法吸收資金及所吸收之資金之運用，而與王飛琰等人就非法吸收資金犯行，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。㈢王飛琰、莊慧貞係於103年8月12日為警查獲，而其等分別於105年1月26日、29日，雖主動向調查員陳明：其等為警查獲事實欄一所載非法吸收資金犯行後，仍有持續事實欄二所載非法吸收資金行為云云。然其等所為事實欄一、二所示非法吸收資金犯行，為實質上一罪。而實質上一罪，若部分犯罪事實已先被發覺，即難認其主動供出其他部分犯罪事實，仍有刑法第62條自首減免其刑規定之適用，僅於量刑時加以審酌等旨。原判決所為論斷，尚與經驗法則、論理法則不悖，揆之上開說明，自不能任意指為違法。王飛琰、莊慧貞、何素端此部分上訴意旨猶任意指摘：原判決認定其等有共同犯銀行法第125條第1項後段非法吸金犯行違法云云，置原判決明白論敘於不顧，單純再為犯罪事實有無之爭論，與法律所規定得上訴第三審之理由，不相適合。㈡刑法第59條酌量減輕其刑，乃實體法上賦予法院得為裁量之事項，且以於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。原判決說明：王飛琰、何素端為非法吸收資金犯行之主導者，且犯罪時間超過2年，非法吸收資金規模約有3億元，以及遭查獲後仍然接續實行非法吸收資金犯行等犯罪情節，倘科以所犯銀行法第125條第1項後段之罪之最低法定刑，於客觀上實不足以引起一般同情，不符刑法第59條規定酌減其刑之旨。依上開說明，於法並無不合。王飛琰、何素端此部分上訴意旨猶指稱：原判決未適用刑法第59條酌減其刑違法云云，洵非合法之第三審上訴理由。㈢量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘未逾越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原則，即不得任意指摘為違法。原判決以第一審審酌何素端非法吸收資金犯行所生危害，以及坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，而為量刑，尚稱妥適之旨，而予維持。並審酌王飛琰於非法吸收資金犯行擔任之角色、非法吸收資金規模、所生損害，以及坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，而為量刑。已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形而為量刑，既未逾法定刑度，又未濫用裁量之權限，即不得指為違法。王飛琰、何素端此部分上訴意旨泛言指摘：原判決量刑過重違法云云，同非適法之第三審上訴理由。五、綜上，上訴意旨係就原審採證、認事及量刑職權之適法行使，或原判決已明白論斷之事項，仍持己見，漫為指摘違法，或單純就犯罪事實有無為爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。丙、對於本案之判決提起上訴者，依刑事訴訟法第455條之27第1項前段規定，其上訴效力固及於以被告違法行為存在為前提之第三人（參與人）「相關」沒收判決部分。但須其上訴係合法時，始有效力相及之可言。又本案上訴部分應與第三人沒收部分有所「相關」，其上訴效力方及於第三人沒收判決部分，若兩者並無關聯性，自非上訴效力所及。本件原判決已認定「非凡家族聯誼會」非法吸收資金之總金額，並就參與人匯眾開發股份有限公司（下稱匯眾公司）自「非凡家族聯誼會」於本件非法吸收資金犯行中，其所取得之犯罪所得即如附表四所示不動產、附表六編號9所示扣案帳戶內款項（含孳息）部分，而為沒收之諭知。而歐俊良參與非法吸收資金範圍之認定，並不影響「非凡家族聯誼會」非法吸收資金之總額，與參與人匯眾公司沒收犯罪所得部分，無直接關聯。亦即原判決關於歐俊良部分，不影響原判決就參與人匯眾公司所為沒收犯罪所得數額之認定。檢察官就歐俊良部分提起上訴，其效力不及於原判決關於參與人匯眾公司沒收判決部分。另本件王飛琰、何素端、莊慧貞之上訴，既不合法，其等上訴效力，自不及於原判決關於參與人匯眾公司沒收判決部分。因此，關於參與人匯眾公司沒收部分，不在本院審判範圍，即無須記載原審參與人匯眾公司為本判決之當事人，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　9 　　月　　21　　日刑事第五庭審判長法　官李錦樑法　官蘇素娥法　官錢建榮法　官林婷立法　官周政達本件正本證明與原本無異書記官黃秀琴中　　華　　民　　國 112 年 9 月 25 日

最高法院112年度台上字第3049號

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