最高法院112年度台上字第312號｜法律人

最高法院刑事判決 112年度台上字第312號上訴人臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官許怡萍上訴人即被告藍俊良（原名陳俊良）選任辯護人李衣婷律師上訴人即被告林亞蒓選任辯護人戴見草律師蘇文斌律師劉介民律師上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年9月27日第二審更審判決（110年度重上更二字第10號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署104年度偵字第6438、6439、6440、8932號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於藍俊良、林亞蒓如其附表四編號52、55、114、117、151、164、217、232犯利用職務上機會詐取財物部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。其他上訴駁回。理由壹、撤銷發回(即上訴人即被告藍俊良、林亞蒓關於原判決附表〈下稱附表〉四編號52、55、114、117、151、164、217、232) 部分：一、有罪判決書認定之犯罪事實，為判斷適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，理由已有說明，而事實無此記載，則理由失其依據，均屬判決違背法令。二、原判決關於事實(下稱事實欄)三㈡之附表四編號52、55、114 、117、151、164、217、232部分，各係認藍俊良非公務員，與公務員林亞蒓共同犯利用職務上機會詐取財物罪(藍俊良、林亞蒓均想像競合犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪〈藍俊良編號151、232另想像競合犯商業會計法第7 1條第1款之填製不實會計憑證罪〉），固非無見。三、惟查，附表四編號52、232之議員建議箋係由林清都出具；編號55、151係由時任屏東縣縣長曹啟鴻於函文簽具；編號114、117、164、217議員建議箋係由曾世郎出具，均非林亞蒓名義，則藍俊良如何取得上開議員建議箋？與林亞蒓有如何之關係？係林亞蒓向林清都、曾世郎借得後交給藍俊良？或林清都、曾世郎直接交給藍俊良？曹啟鴻何以於函文批示准予補助？與林亞蒓有何關係？原判決於理由欄貳二㈣4④論述有關議員建議箋非林亞蒓本人部分(見原判決第31頁第17 行至第37頁第2行)，就此攸關藍俊良、林亞蒓是否成立貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物等犯行，均未予說明及舉出所憑之依據，即認係由林亞蒓以交換或供給建議額度之方式，而屬林亞蒓利用其職務機會所為，自難昭折服，而有理由不備及調查證據職責未盡之違法。四、藍俊良、林亞蒓上訴意旨指摘原判決關於此部分有理由不備等違背法令，尚非全無理由。又第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第394條第1項前段定有明文，原判決上述違背法令，影響於事實之確定，本院無從為適用法律當否或刑之量定是否妥適之判斷，無可據以為裁判，應認原判決關於藍俊良、林亞蒓附表四編號52、55、114、117、151、164、217、232部分，有撤銷發回更審之原因。貳、上訴駁回(即藍俊良、林亞蒓除上開撤銷發回〈即附表四編號 52、55、114、117、151、164、217、232〉外之有罪部分及林亞蒓附表四編號51、96、200無罪部分)：一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、本件經原審審理結果，認藍俊良、林亞蒓有事實欄所載犯行明確(除上開撤銷發回部分外)，因而撤銷第一審關於藍俊良、林亞蒓部分之科刑判決，就藍俊良改判：㈠依修正前刑法連續犯、想像競合犯從一重論處非公務員共同與公務員連續犯利用職務上機會詐取財物罪刑(即事實欄二、事實欄三㈠、事實欄四〈附表五編號1〉，想像競合犯刑法第216條、第210 條之行使偽造私文書罪、修正前商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪)；㈡非公務員共同與公務員犯利用職務上機會詐取財物罪刑(共231罪，即事實欄三㈡〈附表四除編號 52、55、114、117、151、164、217、232，及編號51、96、200外〉，均想像競合犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪，編號3、8、11、16、35、36、46、58、84、91、98、99、104、115、123、154、159、174、183、185、192、198、199、207、212、233、234、240另想像競合犯商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪)；㈢行使偽造私文書罪刑(共3罪，即事實欄三㈢〈附表四編號51、96、200〉，均想像競合犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪)。就林亞蒓改判：㈠依修正前刑法連續犯、想像競合犯從一重論處公務員共同連續犯利用職務上機會詐取財物罪刑(即事實欄三㈠，想像競合犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪) ；㈡公務員共同犯利用職務上機會詐取財物罪刑(共231罪，即事實欄三㈡〈附表四除編號52、55、114、117、151、164、 217、232，及編號51、96、200外〉，均想像競合犯刑法第21 6條、第210條之行使偽造私文書罪)，暨藍俊良、林亞蒓相關沒收(追徵)；另就林亞蒓被訴附表四編號51、96、200利用職務上機會詐取財物、行使偽造私文書部分，改判諭知林亞蒓無罪之判決。已詳敘所憑之證據及論罪之理由，核其所為論斷，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存在(林亞蒓被訴附表一、三偽造文書部分，經原審為不另為無罪之諭知，檢察官未據上訴，依刑事訴訟法第348條第2項但書，此部分不在審理範圍)。三、本件上訴意旨略稱：㈠檢察官對藍俊良、林亞蒓關於附表四編號51、96、200部分： ⑴原判決就附表四編號51、96、200之事實認定有誤，未就檢察官前次上訴第三審理由及本院發回理由詳予調查、說明，僅敘明：「準此，證人尤慶賀所述雖與被告藍俊良供稱不合，然均未提及係被告林亞蒓與尤慶賀議員交換補助款額度或交涉補助建議而使藍俊良取得如附表四編號51、96、200之尤慶賀議員建議補助箋」補充論述「此與上開使用李世斌、邱名璋、許阿桃、林輝雄、黃順發、林郁虹等其他議員之議員建議箋，係由林亞蒓向該等議員親自借用建議補助的額度而由上開借用議員親自交予被告林亞蒓不同」等語，即為與前次更審相同之論罪、無罪諭知論斷，已有未合。 ⑵尤慶賀出具附表四編號51、96、200所示補助建議箋，將佔用其得建議補助之額度，尤慶賀不可能無故為之。而本件申請補助之協會實由藍俊良虛設或掌控，尤慶賀所謂索取補助建議箋之相關社團負責人、幹部或朋友，依協會之實況及利害關係，捨藍俊良及其配偶林亞蒓外別無他人，尤慶賀出具附表四編號51、96、200建議箋時，其考量對象實僅林亞蒓而別無他人。原審未釐清尤慶賀提供補助建議箋予藍俊良之原因或考量為何？何以得認與林亞蒓無涉？有應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備之違法等語。㈡藍俊良部分： ⑴原判決一方面認「屏東縣政府對於出具議員建議箋之社團補助款申請案具有實質審核權」，另一方面卻又認「承辦人員因見有議員建議箋，而在實際作業上較為寬鬆及怠於審查而致未查覺其有偽造而陷於錯誤」，於結論又表示「公務機關是否有實質審查權，僅係認定有無使公務員登載不實罪之構成要件，尚與承辦公務員或公務機關有無可能無陷於錯誤之認定無關」，且認議員提出建議箋係屬利用其議員身分之職務上之機會，均有判決理由矛盾之違法。 ⑵原判決並未採納證人馮敏婷、許喬安、張淑貞、李美枝等有利於藍俊良之證詞，以及屏東縣政府民國102年9月2日屏府研考字第10224054400號函、100年9月9日屏府研考字第1000229585號函、103年9月23日屏府研考字第10326958600號函、111年3月29日屏府研服字第11110244700號函等有關依「屏東縣政府對民間團體補助經費作業要點」(下稱「作業要點」)規定，民間團體申請經費補助本無庸檢附縣議員建議箋，縱使有檢附縣議員建議箋作為申請文件，對屏東縣政府而言，仍係依照上開「作業要點」之規範予以審查，與民間團體自行申請經費補助並無差異，並未說明不採之理由，有理由不備及矛盾之違法。 ⑶本案應無商業會計法之適用，依同法第82條規定：「(第1項) 小規模之合夥或獨資商業，得不適用本法之規定。(第2項) 前項小規模之合夥或獨資商業之認定標準，由中央主管機關斟酌各直轄市、縣(市)區內經濟情形定之。」依經濟部108 年7月4日經商字第10802415130號公告：「公告事項：商業會計法第82條第2項規定小規模之合夥或獨資商業之認定標準為：『登記資本額新臺幣(下同)5萬元以下之獨資或合夥事業。』」本案三通資訊科技企業社(下稱三通企業社)登記資本額僅為新臺幣（下同）5,000元，屬小規模獨資商號，無商業會計法之適用，原判決誤以三通企業社仍有該法之適用，有適用法則不當之違法。 ⑷縱認藍俊良、林亞蒓於95年6月30日後共同犯公務員利用職務上機會詐取財物罪，或藍俊良犯行使偽造私文書罪，惟均應論以接續犯，原判決依數罪併罰處斷，有適用法則不當之違誤等語。㈢林亞蒓部分： ⑴馮敏婷、許喬安均證述有無議員建議箋並非必要要件，與能否獲得補助並無關聯，原判決認定議員建議箋為民間社團獲得補助之實質要件，即非正確。 ⑵貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付，故所指利用職務上之機會所取得者應係該「人」之本人之物，或該「人」所保管第三人之物，並不包括財產上利益。因上開規定於貪污治罪條例，則所謂「人」應係指國家或政府，故所謂利用職務上之機會，應限於國家因陷於錯誤直接交付財物予行為人，依原判決認定事實係林亞蒓利用縣議員之建議權，使屏東縣政府事後補助予不應獲得補助之社團，並非林亞蒓直接取得該財物，故非職務上之機會，原判決適用法則顯有不當。 ⑶原判決認屏東縣政府怠於審查，未見說明所憑依據，已有理由不備之違法。屏東縣政府依「作業要點」規定辦理民間社團補助，如何陷於錯誤，或另為較寬鬆之審查而核撥補助款，屏東縣政府對於議員建議補助案之實際審查過程及同意補助標準究竟如何？原審並未予調查，亦有應調查證據而未予調查之違法。 ⑷社團設立是否符合規定、有無正常運作、有無應廢止之情？均屬屏東縣政府社會處業管事項，無論該民間團體有無申請補助，屏東縣政府社會處均需例行檢查，社團成立、改選或相關活動辦理，應派員出席，上開事項均與民間社團是否申請補助無關。原判決所稱屏東縣政府承辦人有實質審查權，惟基於上開因素，承辦人員因見有議員建議箋，而在實際作業上較為寬鬆及怠於審查，惟對於何部分能較為寬鬆及怠於審查，卻未說明理由，有理由不備之違法。 ⑸馮敏婷、許喬安均證述係依「作業要點」辦理，縱趙梅櫻、陳文馨證述其同意之補助案須有議員建議箋，然其等亦未表示審查標準有較為寬鬆及怠於審查，原判決有證據上理由矛盾之違法。 ⑹原判決認實質審查權，僅係認定有無使公務員登載不實罪之構成要件，尚與承辦公務員或公務機關有無陷於錯誤之認定無關，並未論證審查與陷於錯誤之關聯，有適用法則不當之違誤。如就補助案屏東縣政府有實質審查，對於該社團是否有正常運作，為屏東縣政府社會處業管事項，無論其是否疏慎，均無從認定藍俊良以社團申請補助為詐術，原判決實有違誤。 ⑺依「作業要點」規定，屏東縣政府對民間團體申請補助應予審查核定，如有不符合規定者，即應予駁回，或發現成效不佳、未依補助用途支用、虛報、浮報或其他違規情事，除應追繳全部或一部款項外，得視情節輕重對該團體停止補助1 年至5年，可認屏東縣政府對議員建議補助民間社團，本有實質審查權。林亞蒓所提議員建議箋僅係提出補助之需求建議而已，是否准予補助仍應待屏東縣政府實質審查，屏東縣政府公務員如對議員的建議補助自我退縮或怠為審查，而為形式審查，根本無陷於錯誤之情形，自不構成貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪。 ⑻林亞蒓並不知悉藍俊良所成立之協會未正常運作及藍俊良有偽造文書犯行，是其與藍俊良間並無共同犯罪情形。 ⑼本院104年度台上字第516號判決係針對87年精省前民意代表出具建議箋，申請核發補助費之行為，認具有實質影響力之見解，然該見解因前揭法令之制定及修正，已毫無足供援引及參考，原判決援引該判決，認定林亞蒓出具建議箋即對補助費之申請及核發，具有實質影響力之依據，難謂無理由不備之違法。 ⑽原判決或依趙梅櫻、陳文馨個人意見或以承辦人員誤解法令、怠惰失職致未依法行政之證詞，據為不利林亞蒓之證據，違背證據法則、論理法則。 ⑾藍俊良自始供述：協會所申請取得之補助款，確依申請之旨舉辦活動；於原審並提出「有辦理活動之明細表」、「兩個以上協會辦理同一(重疊)之活動明細表」及活動明細表相關照片，藍俊良如係為舉辦活動而申請補助，復將補助款用於申請項目之活動，顯無為自己之不法利益之意圖，難以詐欺罪處罰，此攸關林亞蒓有無犯行之判斷，與公平正義之維持及被告利益有重大關係，原審未予調查釐清，有判決理由不備及應予調查證據而未予調查之違法。 ⑿事實欄所載藍俊良偽造附表二、四所示之申請建議補助款文書部分，林亞蒓究應否成立行使偽造私文書，原判決事實之記載與理由之說明，彼此抵觸，互相齟齬，有判決理由矛盾之違法。且原判決未就林亞蒓如何明知或預見藍俊良係以偽造附表二、四所示之申請建議補助款文書，向屏東縣政府申請補助款，並與藍俊良如何為上開行使偽造補助款文書行為之分擔，詳予論述說明認定之理由及所憑依據，亦有理由不備之違法。 ⒀原判決以屏東縣政府公務員怠於審查而以議員建議箋為准否標準，認定議員建議箋屬職務上之機會，違反權力分立。又法令並未規定議員建議箋簽具之方式，由議員簽具姓名及金額後交由協會送件，或由議員服務處代為送件，所在多有，藍俊良為林亞蒓之夫，林亞蒓基於夫妻情誼，未對藍俊良申請補助給予嚴格審查之理，林亞蒓因信賴藍俊良而簽發議員建議箋，未能因此即認有預見藍俊良申請補助款即有不實等語。四、按證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院得裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。又貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務機會詐取財物罪，以公務員利用職務上之機會，詐取財物，為其構成要件。所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言。而所利用之機會，並不限於職務本身固有之機會，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內，要不以職務上有決定權者為限。本罪就詐取財物之要件言，與刑法詐欺取財罪相同，係以行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使被詐欺人陷於錯誤，而將本人或第三人之物交付為要件。詐術施用行為，不以積極之語言、文字、肢體、舉動或兼有之綜合表態等為限，其因消極之隱瞞行為，致使被詐欺人陷於錯誤，亦包括在內。㈠檢察官上訴部分(即藍俊良、林亞蒓關於附表四編號51、96、 200部分)： ⑴原判決綜合藍俊良不利於己之部分供述、證人尤慶賀於原審之證詞，以及附表四編號51、96、200證據及出處欄所載證據資料，敘明認定藍俊良有事實欄三㈢(即附表四編號51、96 、200部分)所載以不符合補助對象之社團，偽造如附表四編號51、96、200證據及出處欄所示文書，檢附不知情之尤慶賀議員出具之議員建議箋，向屏東縣政府申請補助，致屏東縣政府承辦公務員陷於錯誤，而補助各該編號不符合補助對象社團補助款犯行之得心證理由，並以藍俊良此部分所為，分別係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪，2罪間有想像競合犯裁判上一罪關係，而從一重各論處行使偽造私文書罪刑，共3 罪。另以公訴意旨就附表四編號51、96、200，認林亞蒓與藍俊良間有犯意聯絡與行為分擔，林亞蒓此部分涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪、刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪嫌。惟經審理後，依憑尤慶賀於原審之證詞及藍俊良於偵訊時之證詞，其等均未提及附表四編號51、96、200之議員建議箋係林亞蒓與尤慶賀交換補助款額度或交涉補助建議，而使藍俊良取得上開尤慶賀具名之議員建議箋，即屬無證據證明林亞蒓知情，因而就此部分為林亞蒓諭知無罪之判決。 ⑵刑事訴訟採證據裁判原則，認定事實所憑之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，達到確信其為真實之程度者，始足當之；倘其證明之程度，尚有合理之懷疑存在時，即不能據為被告有罪之認定。而檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，被告並無自證無罪之義務；至刑事訴訟法第161條之1規定，被告得就被訴事實指出有利之證明方法，係賦予被告主動實施防禦之權利，以貫徹當事人對等原則，並非將檢察官應負之舉證責任轉換予被告；倘檢察官所提出之證據，不足為被告犯罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院形成被告犯罪之心證，即應為被告有利之認定。原判決就檢察官所舉林亞蒓此部分涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪嫌之證據，認無從獲得林亞蒓犯該罪之心證，已論斷如前述，因而諭知無罪之判決；並就藍俊良所犯上開犯行，論以前述罪名，於法並無違誤。檢察官上訴意旨僅以：尤慶賀不可能無故為之、尤慶賀出具附表四編號51、96、200建議箋時，其考量對象實僅林亞蒓而別無他人等，並未舉出證明方法，臆測之詞自難憑採。經核檢察官上訴意旨，係就原審取捨證據職權之適法行使，或就原判決已明白論斷之事項，憑持己見任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。㈡藍俊良、林亞蒓上訴部分： ⑴原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，敘明認定：林亞蒓係屏東縣議會第16、17屆縣議員，具有監督屏東縣政府執行預算之審核、監督權，並因屏東縣政府歷年均有依議員人數編列，分為道路建設、設備費用、活動費用3類，各類以200萬元額度之補助民間團體業務運作預算，而取得按年度在各類上開額度內之社團補助款建議權之職務上機會。藍俊良為林亞蒓擔任屏東縣議員時之配偶。藍俊良以事實欄二附表一編號2至5「針對協會設立所偽造私文書內容」欄所示偽造之私文書，向屏東縣政府行使，使屏東縣政府誤信為真，認為屏東縣屏東市希望工程服務協會(下稱希望工程協會)、屏東縣屏東市親子文化服務協會(下稱親子文化協會)、屏東縣屏東市終身學習服務協會(下稱終身學習協會)、屏東縣屏東市才藝創作服務協會(下稱才藝創作服務協會)等民間團體均已於附表一編號2至5所示時間依法設立。藍俊良明知前開希望工程協會、親子文化協會、終身學習協會、才藝創作服務協會，以及92年6月19日成立，但未實際運作之新世紀婦女服務協會(下稱新世紀婦女協會)(除各別記載名稱外，以下合稱5個協會)，於林亞蒓擔任屏東縣議員期間，均未依規定召開大會或董事會，且任期屆滿並未改選，以附表三「偽造之文書」欄所示偽造之私文書，向屏東縣政府行使，主張5個協會均有依法運作，致屏東縣政府誤信為真。藍俊良明知5個協會並不符合屏東縣政府社團補助之對象；林亞蒓可預見該情形而不違背其本意，2人基於共同意圖為自己不法所有之利用職務機會詐取財物、行使偽造私文書之概括犯意聯絡(藍俊良另基於填製不實會計憑證犯意)，事實欄三㈠：由藍俊良偽造附表二「犯罪事實」欄所示函文私文書，並檢具附表五編號1所示不實進項憑證統一發票，以附表二「申請協會」欄所示新世紀婦女協會、希望工程協會、親子文化協會名義，檢附由林亞蒓或由林亞蒓委由不知情之縣議員許阿桃出具之議員建議箋，向屏東縣政府申請補助，使屏東縣政府承辦公務員陷於錯誤，而交付附表二各編號「補助金額」欄所示補助款，藍俊良因而得款43萬6,000元。事實欄三㈡：由藍俊良偽造附表四(除編號52、55、114、117 、151、164、217、232，以及編號51、96、200外，以下為論述精簡，以「附表四」稱之)「偽造之文書及盜蓋偽造之印文」欄所示函文私文書，以「附表四」「申請協會」欄所示協會名義，由林亞蒓出具或由林亞蒓向不知情之縣議員許阿桃、李世斌、邱名璋、黃順發、林輝雄、林郁虹等人交換取得之議員建議箋，其中編號3、8、11、16、35、36、46、58、84、91、98、99、104、115、123、154、159、174、183、185、192、198、199、207、212、233、234、240藍俊良另檢具事實欄四取得之不實統一發票作為進項憑證，向屏東縣政府申請補助費用，分別使屏東縣政府承辦公務員陷於錯誤，誤信「附表四」所示5個協會確有購置請購物品或辦理相關活動，致使屏東縣政府分別交付「附表四」各編號「補助金額」欄所示補助款與藍俊良等犯行之得心證理由。對於藍俊良坦承部分犯行；林亞蒓否認犯罪，藍俊良另辯稱：有舉辦部分活動、都是其一人所為，林亞蒓並不知情、議員建議箋祇是建議性質，屏東縣政府有實質審查權，無陷於錯誤問題，其無施用詐術、縱所犯屬實，惟95年6月30日後之犯行，應依刑法接續犯論以一罪云云。林亞蒓辯稱：其與藍俊良係夫妻，基於信任關係給予藍俊良議員建議箋、其並不知5個協會設立、運作有問題、縣議員出具議員建議箋並非法定職權，監督預算執行是屬於縣議會職權，並非議員個人權力或衍生之機會、屏東縣政府對於社團補助款核發有實質審查權，並無陷於錯誤之可能、其與藍俊良並無犯意聯絡、5 個協會確實有辦活動、藍俊良申請獲得之社團補助款並未流向其云云，如何均係犯後飾卸之詞，而無可採信，亦依據卷內訴訟資料論斷說明理由。並析述：①屏東縣議員具有向屏東縣政府提出社團補助款建議之職權，因該項預算建議權係專屬於屏東縣議員之身分所擁有，該預算建議之性質係縣議員職務上所衍生之機會，與縣議員之職務相關，以縣議員身分出具建議補助箋向屏東縣政府申請補助費用，即屬利用縣議員職務所衍生之機會。②綜合證人趙梅櫻、馮敏婷、許喬安、陳文馨之證詞，屏東縣政府就其編列補助民間團體經費之審查，受限於預算編列與執行，實際上均以應備議員建議箋為實質要件，且行之有年。③藍俊良以附表一、三所載偽造之私文書，向屏東縣政府行使，主張5個協會有依法設立、運作；以虛設或未正常運作而不符合屏東縣政府補助民間團體對象之社團，以附表二、「附表四」所載偽造之函文，以各該協會名義，向屏東縣政府申請社團補助款，即屬施用詐術行為。④依憑藍俊良、林亞蒓之供述，以及5個協會會址先後設址在藍俊良、林亞蒓共同之住所，林亞蒓可預見5個協會並未依法運作；依憑證人陳榮華、李美淑之證詞，其等已分別向林亞蒓提出警示，林亞蒓反而囑其助理李美淑毋庸理會，以及林亞蒓對於藍俊良5個協會使用其議員建議箋，與其他民間團體向其要求議員建議箋，除會由其助理過濾、整理、報告、建檔、列管外，更會親自簽立每張議員建議箋之簽發及管理方式迥異，林亞蒓可預見藍俊良係以不合於屏東縣政府補助對象之5個協會申請社團補助，仍予配合提出議員建議箋，林亞蒓可預見藍俊良利用其職務上機會詐欺取財之行為而不違背其本意，而與藍俊良間有犯意聯絡與行為分擔。經核原判決關於藍俊良、林亞蒓此部分犯行之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、調查證據職責未盡、不適用法則或適用法則不當之違誤。 ⑵長期以來，各級地方政府為求轄內地域均衡發展，並兼顧與民意機關之議員良性互動，每賦予議員對於部分預算執行有具體建議其動支對象與額度之權限並形成慣例，此與議員固有之預（決）算審查議決、監督執行權限具有密切關聯性，所填載之建議箋單，詳載建議補助之對象、項目及金額，由議員簽名後提出於縣（市）政府，具公務活動之性質與外觀，屬議員職務上行為之範圍。議員對於建議動支補助款而合於申請補助之社團，倘以要求、期約或交付一定比例金額為其交付議員建議箋之代價，即與議員上開職務上行為具有對價關係，因合於申請補助之社團確有申請補助，縣（市）政府審查申請並無陷於錯誤，對於該具公務員身分之議員應論以犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之職務上行為賄賂罪。本案事實欄三㈠㈡，藍俊良則各以不合於申請補助之5個協會名義，檢具附表二、「附表四」偽造之函文(另檢附不實之統一發票)，由林亞蒓出具或林亞蒓交換借得之其他議員出具之議員建議箋，向屏東縣政府申請各該補助，即係共同利用林亞蒓職務上之機會對屏東縣政府承辦公務員施用詐術，致各該承辦公務員陷於錯誤，屏東縣政府分別核予附表二、「附表四」所示之補助，受有損害，原判決認藍俊良、林亞蒓共同犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪，另闡述：「公務機關是否有實質審查權，僅係認定有無使公務員登載不實罪之構成要件，尚與承辦公務員或公務機關有無可能無陷於錯誤之認定無關。」法則之適用及理由說明均無不合。 ⑶原判決關於藍俊良、林亞蒓事實欄所載犯行，其論罪說明已如前述。理由欄二㈡係說明林亞蒓、藍俊良何以應論以貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪。理由欄二㈢說明藍俊良、林亞蒓就事實欄三㈠所載95年6月30 日前之犯行(即附表二)，應依修正前刑法規定，均論以共同連續犯利用職務上之機會詐取財物罪(藍俊良、林亞蒓想像競合犯之罪名詳如前述)。理由欄二㈣說明藍俊良、林亞蒓就事實欄三㈡所載95年7月1日後犯行(即「附表四」)，應各論以利用職務上之機會詐取財物罪(藍俊良、林亞蒓想像競合犯他罪之罪名詳如前述)，另就藍俊良事實欄三㈢所犯，論以行使偽造私文書罪(共3罪，均想像競合犯刑法詐欺取財罪) ，尚無不合，並無事實、理由矛盾之違法。 ⑷證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，事實審法院仍得本其自由心證予以斟酌；而同一證人前後證述情節彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果。原判決關於屏東縣政府就其編列補助民間團體經費，其申請案之審查，是否以應備議員建議箋為實質要件乙節，已說明採信趙梅櫻、馮敏婷、許喬安、陳文馨之證詞，認定屏東縣政府因受限於預算編列與執行，實際上均以應備議員建議箋為實質要件，且已行之有年。對於馮敏婷、許喬安另證述與上開不合部分，則認僅係個人表明遇事如何處理之說詞及佐證屏東縣政府已將經費劃歸各議員額度內，而不足為有利於藍俊良、林亞蒓事實之認定。另屏東縣政府102年9月2日屏府研考字第10224054400號函、100年9月9日屏府研考字第1000229585號函、103年9月23日屏府研考字第10326958600號函、111年3月29日屏府研服字第11110244700號函等有關依「作業要點」規定，說明民間團體申請經費補助本無庸檢附縣議員建議箋，縱使有檢附縣議員建議箋作為申請文件，對屏東縣政府而言，仍係依照上開「作業要點」之規範予以審查，與民間團體自行申請經費補助並無差異等意旨。核係針對96年1月18日由屏東縣政府屏府社政字第0960015714號函頒實施之「作業要點」為說明。惟參酌前述屏東縣政府承辦補助款公務員之證詞，以及各級地方政府賦予議員對於部分預算執行有具體建議其動支對象與額度之權限已形成慣例，此法規範之應然與實然差異，屏東縣政府前開函文及證人張淑貞、李美枝證詞，原判決雖未予論述，惟不足認原判決即應為不同之事實認定，而與判決結果並無影響。⑸統一發票乃證明會計事項之經過而為造具記帳憑證所根據之原始憑證，商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員如明知為不實之事項，而開立不實之統一發票，應成立商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪；其無此身分之人與有此身分之人共同犯之，依刑法第31條第1項前段規定，仍應論以共犯。原判決依憑藍俊良不利於己之部分供述、共犯黃國賓(經第一審有罪判決及附條件緩刑確定)之供述、附表五所示不實統一發票，以及財政部南區國稅局：「三通企業社自設立起即核定為一般稅額自動報繳使用統一發票之營業人」函文意旨，綜合判斷，說明三通企業社既核定為一般稅額自動報繳使用統一發票之營業人，藍俊良與黃國賓明知三通企業社與附表五所示5個協會並無實際交易事實，仍由三通企業社填製附表五所示不實統一發票作為附表五所示各編號協會之進項憑證，而犯事實欄四所載犯行之理由，藍俊良應論以犯商業會計法第71條第1項之填製不實會計憑證罪，並無不合。 ⑹藍俊良上訴意旨⑴至⑷；林亞蒓上訴意旨⑴至⒀，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，猶執陳詞，仍為單純事實爭議，或就屬原審採證、認事職權之適法行使，任憑主觀妄為指摘，或對於不影響於判決本旨之枝節事項，予以爭執，均難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件。 ⑺綜合前旨及其餘上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認藍俊良、林亞蒓關於得上訴第三審之罪名之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至藍俊良事實欄三㈢想像競合犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪名部分，係屬刑事訴訟法第376條第1項第5款所定不得上訴第三審之案件，亦應從程序上併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　2 　　日刑事第二庭審判長法　官林勤純法　官劉興浪法　官李麗玲法　官許辰舟法　官黃斯偉本件正本證明與原本無異書記官陳廷彥中　　華　　民　　國 112 年 11 月 6 日

最高法院112年度台上字第312號

關鍵資訊