最高法院112年度台上字第3135號｜法律人

最高法院刑事判決 112年度台上字第3135號上訴人劉巧雯選任辯護人何金陞律師鍾承哲律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國112年4月27日第二審判決（111年度上訴字第1205號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署109年度偵字第2663、5015號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。若上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、本件原審審理結果，認定上訴人劉巧雯有如原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人販賣第一級毒品2罪之科刑判決（即原判決附表〈下稱附表〉一編號3、6所示部分），改判仍論處上訴人犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品共2罪刑，及諭知相關之沒收；另維持第一審論處上訴人犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品共3罪刑，並諭知相關沒收、追徵之判決（即附表一編號1、4、5所示部分），駁回上訴人關於此部分在第二審之上訴，並與上開撤銷改判部分定其應執行刑，已依調查證據之結果，載述憑以認定之心證理由。三、原判決已敘明證人余東烈之偵訊證述，上訴人固主張未經詰問無證據能力，惟檢察官職司追訴犯罪，對於被告之犯罪事實負舉證之責，就訴訟構造而言，檢察官係與被告相對立之當事人，偵查中訊問被告以外之人的偵查筆錄，固屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，如未予被告反對詰問，一律准許作為證據，與當事人進行主義有所扞格，對被告防禦權亦有妨礙，然考量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問證人、鑑定人之權，證人、鑑定人必須具結，偵查中檢察官向被告以外之人取得之陳述，原則上均會遵守法律規定，不致違法取供，可信性極高，除顯有不可信之情況者外，自得為證據。余東烈於偵訊以證人身分所為證述，既經合法具結，又未見有何「顯有不可信之情況」，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，應有證據能力。且余東烈經原審合法傳喚、拘提均未到庭，屬無調查可能性之證據，並未剝奪其詰問權。所為論述，於法無違，雖上訴人於民國110年4月15日第一審準備程序，對於余東烈之偵訊證述係同意有證據能力，有上開期日準備程序筆錄在卷可稽，然第一審審理時，審判長提示余東烈之偵訊證述，並告以要旨時，上訴人及第一審辯護人僅表示：沒有意見等語，有第一審111年4月26日審判筆錄在卷可憑。至於上訴人及第一審辯護人係對證據能力或證明力表示意見，依前開筆錄，尚有不明。因此原判決稱上訴人前既表示同意有證據能力，依禁反言之法理，不許其嗣後再就先前已明示同意有證據能力之部分再任意翻異，雖略有微疵，但如前述，原判決並非僅以此理由認定余東烈之偵訊證述具有證據能力，且除去此部分略有微疵之說明，對原判決認定余東烈之偵訊證述具有證據能力之結果不生影響。上訴意旨以其是否於第一審坦認犯行，或對傳聞證據之證據能力表示無意見，均非刑事訴訟法第159條之5第1項之明示同意，原判決認定余東烈之偵訊證述具有證據能力，牴觸傳聞法則之例外規範，尚有違誤云云，係執對判決結果不生影響之事項指摘原判決不當，並非適法之第三審上訴理由。四、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其確信自由判斷，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採。從而證人之證言先後縱有差異，事實審法院依憑其供述，斟酌其他證據，取其認為真實之一部，作為判決之依據，自屬合法，難謂所認事實與供述證據部分不符，即為判決理由矛盾之違法。原判決依憑上訴人不利於己之供述（於原審坦承有於附表二編號1、3至6所示時間，與證人陳怡君、余東烈、蔡建傑〈含其朋友「和兄」即「阿和」，下稱「阿和」〉、何宗基聯繫，聯繫後有與陳怡君、余東烈、何宗基見面，蔡建傑則有與朋友「阿和」到場，且其與余東烈、何宗基見面後，有交付第一級毒品海洛因予余東烈及何宗基之事實；另其在警詢及偵訊坦承有於附表一編號1所示時地販賣海洛因予陳怡君、於偵訊及第一審準備程序坦承有於附表一編號3、6所示時地販賣海洛因予余東烈、於偵訊坦承有於附表一編號4所示時地販賣海洛因予蔡建傑及「阿和」、於警詢及偵訊坦承有於附表一編號5所示時地販賣海洛因予何宗基），並參諸陳怡君、余東烈、蔡建傑、何宗基等不利於上訴人之證詞，佐以卷附指認犯罪嫌疑人紀錄表、附表二編號1、3至6所示之通訊監察譯文內容、通訊監察書暨電話附表，及扣案上訴人所有之三星廠牌藍色行動電話1支等證據資料，經綜合判斷，認定上訴人有販賣海洛因5次之犯行，並說明上訴人之男友何柏豪雖於原審證稱：曾帶陳怡君、余東烈、蔡建傑、「阿和」、何宗基去找藥頭阿弟仔拿毒品，詳細時間沒有印象，時間太久，他們打電話給上訴人時，我有無在場，已無印象，我沒有販賣毒品給他們，也沒有交付毒品給他們等語。然其證詞關於購買毒品之時間、地點均無法具體特定，難認與本案有關，無從為有利上訴人之認定等旨。所為論斷，並未違背經驗法則，且原判決並非僅憑陳怡君、余東烈、蔡建傑、何宗基之證詞，作為認定上訴人犯罪之唯一證據，而無其他補強證據。另採納陳怡君、余東烈、蔡建傑、何宗基等一部分之證詞，即含有摒棄與其相異部分之意，此乃證據取捨之當然結果，難謂係違反證據法則，或採證違法。再者，刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上有調查必要之證據而言，故其範圍並非漫無限制。若僅係枝節問題，或欲證明之事項已臻明瞭，自欠缺調查之必要性。何況原審審判期日，經審判長詢以：尚有何證據請求調查時；上訴人及其原審辯護人均答稱：沒有等語，有112年3月30日原審審判筆錄在卷可稽。則原審以本件事證已明，不再為其他無益之調查，亦不能指為違法。上訴意旨置原判決明白之論敘於不顧，猶執前詞，謂原判決之認定，與陳怡君、余東烈、蔡建傑、何宗基等之證詞有所出入，且漠視陳怡君於第一審（上訴人誤為偵訊）曾證稱：我與上訴人是因上訴人的男友何柏豪而認識，之前都是拿錢給何柏豪，麻煩何柏豪幫忙找上訴人，何柏豪要我等他，他再去找上訴人拿海洛因，後來何柏豪覺得可以，我才改與上訴人聯絡接洽；撥打上訴人持用的手機聯絡購買海洛因，都是把錢交給何柏豪等語；何宗基於原審證稱：其係向藥頭阿弟仔拿毒品等語，與何柏豪之證述一致，指摘原判決未採信何柏豪之證詞，且本案尚有其他共犯，原審未予詳查，即認何柏豪之證詞不足為有利於上訴人之認定，有判決理由不備及應調查證據而未予調查之違法云云，係對於原判決已明白論斷之事項，或原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同評價，俱非合法之第三審上訴理由。五、刑事被告對證人之詰問權利，為憲法第16條保障人民之訴訟權利之一，且屬憲法第8條第1項正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人行使反對詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並就其指述被告不利之事項，接受被告之反對詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。例外情形，僅在被告未行使詰問權之不利益經由法院採取衡平措施，其防禦權獲得充分保障時，始容許援用未經被告詰問之證詞，作為認定被告犯罪事實之證據。而被告之防禦權是否已獲程序保障，亦即有無詰問權之容許例外，應審酌事實審法院為促成證人到庭接受詰問，是否已盡傳喚、拘提證人到庭之義務；未能予被告對不利指述之證人行使反對詰問權，是否非肇因於可歸責於國家機關之事由所造成；被告雖不能行使詰問，惟法院已踐行法定調查程序，予被告充分辯明之防禦機會，以補償其不利益；未經對質詰問之不利證詞，不得作為認定被告犯罪事實之唯一或主要證據，仍應有其他補強證據佐證該不利證詞之真實性。於具備上揭要件，即符合詰問權之容許例外，被告雖未行使對不利證人之詰問權，法院採用該未經被告詰問之證言，即不得指為違法。查余東烈於偵查中為不利於上訴人之指證，而上訴人於第一審及原審均聲請傳訊余東烈到庭詰問，經第一審傳喚、拘提未到庭；原審亦經傳喚、拘提未到庭。可見，第一審及原審已盡促使證人到庭之義務，且其不到庭並非可歸責於法院之事由。而原審於112年3月30日審理期日，就余東烈之偵查筆錄，已依法對上訴人、原審辯護人及檢察官提示並告以要旨，賦予上訴人及原審辯護人充分辯明之機會，原判決併已敘明余東烈於偵查中不利於上訴人之供述，如何與其他補強證據調查結果相符，並非以該不利供述作為認定上訴人此部分犯行（即附表一編號3、6所示部分）的唯一證據。上訴人雖未對余東烈行使對質詰問權，然原判決採用該未經對質詰問之偵查供述作為證據，符合詰問權之容許例外，自不能指為違法。上訴意旨以余東烈對上訴人之不利證述，經原判決採為判決基礎，但第一審及原審始終未予其對質詰問之機會，且余東烈於偵訊之證詞憑信性存疑，不能作為不利於上訴人認定之證據，原判決此部分與對質詰問之容許例外不符云云，係對詰問權之容許例外有所誤解，其執此指摘原判決不當，亦非適法之第三審上訴理由。六、綜前上訴意旨，上訴人之上訴無非執對判決結果不生影響之事項、或原判決已明白論斷之事項，或對詰問權容許例外的誤解，指摘原判決不當。又上訴人販賣海洛因5次、販賣予不同的4人，販賣期間將近3個月，並無憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨所指情節極為輕微而顯可憫恕，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形。本件上訴人之上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　9 　　日刑事第二庭審判長法　官林勤純法　官李麗玲法　官黃斯偉法　官許辰舟法　官劉興浪本件正本證明與原本無異書記官王麗智中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　13　　日

最高法院112年度台上字第3135號

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