最高法院112年度台上字第328號｜法律人

最高法院刑事判決 112年度台上字第328號 112年度台上字第329號上訴人曾麒峰選任辯護人顏寧律師房佑璟律師上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國111年10月11日第二審判決（110年度上訴字第107號、111年度上訴字第679號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署107年度偵字第4907、5492號、臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第4653號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於其附表編號2部分撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。其他上訴駁回。理由甲、撤銷發回部分一、本件原判決認上訴人曾麒峰（原名曾義展）有如其附表（下稱附表）編號2所載各犯行明確，因而維持第一審關於此部分，依想像競合規定，從一重論處上訴人以民國106年11月 29日修正公布，107年7月1日施行（下稱107年7月1日施行）前兒童及少年性剝削防制條例(下稱性剝削防制條例）第36 條第3項之以詐術使少年製造猥褻行為之電子訊號罪刑，並為相關沒收之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，固非無見。二、惟查：㈠判決理由之敘述應依憑證據，且須與卷內之證據資料相適合，否則即有理由不備，或證據上理由矛盾之違法。原判決以附表編號2所示之被害人（00年0月生；姓名詳卷；下稱代號703）裸露胸部、裸露下體之照片各1張，作為認定上訴人以詐術，使該被害人依其指示所拍攝者為猥褻行為照片之證據（見原判決第27頁），惟卷內似未見前述照片。原判決此部分事實之認定，有判決不備理由之違法。㈡接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。至想像競合犯之一行為，雖亦包括自然意義之數行為，惟須該數行為間具有完全或局部重疊，抑或行為之著手階段可認為同一者，方屬之。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰。卷查代號703證稱：106年10月底、11月中旬，臉書上自稱「芳語」的人說她要做網拍模特兒，1張可賺新臺幣5,000元，其遂依指示拍攝2張裸照傳給她，傳送後覺得後悔，就未再理會該人傳送之訊息。但107年5月28日至31日左右又收到IG名稱「xuan」傳訊息詢問是否記得之前拍網拍模特兒之事，並表示之前未完成作業，其因懷疑係詐騙而推稱不記得，對方就威脅稱不記得就算了，照片會銷案，在IG、臉書等各大網站當廣告用等語（見偵字第4907號卷第11至13頁），而上訴人亦供稱：確有如代號703前揭所述於106年10月、11月中旬，以網路暱稱「芳語」傳送上開訊息，再於107年5月28日至31日左右，以IG帳號與其為前述聯繫。於107年間再找代號703，是因又想再看，才再辦假帳號密她等語（見偵字第4907號卷第3頁正反面）。如若無訛，則上訴人上開犯行，已相隔逾半年，且是因又想觀覽代號703裸照，始另行起意，再度聯繫並為前述恫稱各詞，似難認係於同一或密切接近時、地實行，亦無各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開之可言，且亦非屬想像競合犯之一行為。是原判決認定上訴人以詐術、脅迫未遂使代號703製造猥褻行為之電子訊號，應論以接續犯，且係以一接續行為犯詐術使少年製造猥褻行為之電子訊號罪、以脅迫使少年製造猥褻行為之電子訊號未遂罪，而依想像競合規定論處詐術使少年製造猥褻行為之電子訊號罪等節，亦有適用法則不當之違法。三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違誤影響於事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決關於附表編號2部分有撤銷發回更審之原因。另性剝削防制條例業經112年2月15日修正公布，案經發回，並應注意及之，併此敘明。乙、上訴駁回部分一、附表編號1、3至6、8部分㈠按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。㈡本件原審審理結果，認為上訴人有如附表編號1、3至6、8所載各犯行明確。因而撤銷第一審關於附表編號1罪刑部分之判決，改判仍論處上訴人以107年7月1日施行前性剝削防制條例第36條第3項之以脅迫使少年製造猥褻行為之電子訊號罪刑；另維持第一審關於附表編號1沒收部分，及附表編號3至5、8，論處上訴人以同條項（107年7月1日施行前）之以脅迫使少年製造猥褻行為之電子訊號共4罪刑，暨編號6，論處上訴人無故取得他人電腦相關設備之電磁紀錄罪刑，並為相關沒收部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。已詳敘其認定犯罪事實所憑之證據及理由。㈢採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。且法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。原判決依憑上訴人之部分供述，佐以附表編號1、3至5、8所示之被害人（分別為91年7月、90年3月、91年3月、91年12月、00年0月生；姓名均詳卷；編號8之被害人下稱Ａ女）之證詞，及卷附員警職務偵查報告書、附表上開編號「被害人傳送給被告（按即上訴人）之照片、影片（或被告取得被害人之照片）及出處」欄（下稱照片、影片欄）所示之照片暨影片、臉書帳號Messenger訊息翻拍照片或對話截圖、IG帳號首頁暨訊息內容翻拍照片或對話截圖、Ａ女臉書帳號登入暨登出資料、台灣大哥大股份有限公司基本資料查詢暨書函等證據資料，詳加研判，認定上訴人確有如附表編號1、3至5、8所示之違反性剝削防制條例各犯行等情；並敘明如何認定：⑴上訴人於附表編號1、3至5、8所示之被害人表示不願繼續拍攝並傳送猥褻數位照片（下稱照片）時，告以如不完成拍攝程序，依公司銷案程序，其等先前拍攝之照片將作為範本或廣告而外流等語，足以妨害上開被害人之意思自由，使其等心生畏懼，不得已始再拍攝及傳送猥褻之照片或影片予上訴人，自該當以「脅迫」之方式為上開犯行；⑵上訴人知悉附表編號3、 4、8之被害人係未滿18歲之少年，主觀亦已預見附表編號1 、5之被害人為未滿18歲之少年；⑶上訴人佯以私人工作室欲徵求網拍模特兒，及以前述脅迫方式使Ａ女拍攝並傳送猥褻照片與影片；⑷前述被害人自拍及傳送之照片或影片，於客觀上足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，屬猥褻行為之電子訊號各等旨所依憑之證據及理由。復就上訴人所辯其對被害人所稱關於銷案程序等語，並無違反被害人意願，應論以引誘行為；及未曾以IG帳號要Ａ女拍攝並傳送照片及影片，亦未登入Ａ女臉書下載影片，其手機IP應係遭人盜用等各節，何以不足採信，亦據卷內訴訟資料詳為論述、指駁。所為論斷係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核與證據法則無違，亦無理由不備或矛盾，及調查未盡之違法情事。又Ａ女拍攝之照片及影片雖未扣案，惟依Ａ女所為其依指示拍攝之照片，最少有1 0張是沒有穿衣服，裸露胸部、下體。另對方亦要求其拍攝自慰的影片上傳至臉書帳號，對方再以其提供之臉書帳號、密碼登入下載。其錄製傳送之影片沒有穿衣服，尺度更大，動作更淫蕩之證詞，參以上訴人以IG帳號傳送：「台詞，淫叫，動作，手摸進去挖，像真的在做那樣，放開一點」、「淫蕩一點」、「影片不得低於7分鐘」之訊息予Ａ女，並於Ａ女表示：「可以不用拍到臉ㄅ（吧）」、「拜託，我的極限了」後，再傳送：「不行，表情，結束程序跑完就刪了」、「最後一步交差我就讓妳過」、「幫妳銷毀了」之訊息等情，堪認Ａ女受上訴人之脅迫拍攝之照片，裸露胸部、下體等身體隱私部位，而拍攝之影片，則為交雜淫聲之Ａ女裸體自慰影片。就該照片、影片之整體特性及上訴人取得之目的，依現時社會之一般觀念以觀，自屬猥褻行為之電子訊號。從而，原審上開認定自與證據法則無違。至原判決理由欄參之㈠內，載敘上訴人就附表編號8之犯行，先後以詐術、脅迫使Ａ女製造猥褻電子訊號等旨，雖與其事實欄及理由欄貳之 所載上訴人該次犯行僅以脅迫方式為之相左，然此文字之誤載，非不得予以更正，核與判決本旨不生影響。上訴意旨，猶執陳詞，泛以其並無違反前述被害人之意願；且Ａ女拍攝之照片及影片並未扣案，無從判斷是否為猥褻物品；至其餘被害人拍攝之照片及影片，原判決則未敘明何以為猥褻物品之理由云云，指摘原判決違法，乃係就原審採證、認事職權之適法行使，及原判決已說明事項，任意指摘為違法，抑或單純為事實上之爭執，均非適法之第三審上訴理由。㈣刑事訴訟法第163條已揭櫫調查證據係由當事人主導為原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，始得斟酌具體個案之情形，予以裁量是否補充介入調查。查原審審判長於審判期日已就附表編號1、3至5 「照片、影片」欄所示之照片、影片翻拍照片，逐一提示並告以要旨，且訊問上訴人及其原審選任辯護人：「尚有何關於論罪之證據請求調查？」，其等皆答「沒有」，並未聲請勘驗影片，及聲請送樹德科技大學人類性學研究所鑑定該等照片及影片是否為猥褻物品，則原審綜合上揭證據資料，認定該等照片、影片為猥褻行為之電子訊號無訛，尚無不明瞭之處，而未再為無益之調查，自無調查職責未盡之違法可言。上訴意旨執此指摘，同非上訴第三審之合法理由。㈤刑法第359條無故取得他人電腦或其相關設備之電磁紀錄罪，所稱之無故，係指無正當權源或正當事由而言。職是，包括「無正當理由」、「未經所有人許可」、「無處分權限」或「違反所有人意思」、「逾越授權範圍」等，均屬「無故」。卷查代號3352-S10707B男子（姓名詳卷，下稱代號707B）僅委託上訴人修復其臉書帳號，惟上訴人登入該帳號後，發現Messenger訊息內有附表編號6所示被害人（姓名詳卷；下稱代號707）傳送予代號707B之裸體數位照片，未經代號707B、代號707之同意或授權，即將該裸身照片電子檔下載至其個人電腦主機資料夾內，則原判決認定其該當無故取得他人相關電磁紀錄之構成要件，自無違法可指。又原判決已於其事實欄明白認定上訴人上開所為，致生損害於代號707B、代號707等旨，而上訴人於原審就上開犯行亦自白不諱，則原判決援引上訴人前述自白，佐以代號707B、代號707之證詞，及卷附員警職務偵查報告書、上開電子檔內之照片等證據資料，為其認定上訴人有本件無故取得他人電腦相關設備之電磁紀錄犯行之得心證理由，要無上訴意旨所稱判決理由不備之違法可言。㈥其餘上訴意旨，經核亦均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何不適用法則，或如何適用不當之情形，同非適法之第三審上訴理由。綜上，應認本件關於附表編號1、3至6、8部分之上訴不合法律上之程式，均予以駁回。至性剝削防制條例第36條雖於112年2月15日修正公布，並自公布日施行，修正後第3項雖將修正前（包括107年7月1日施行前，及107 年7月1日施行之該條例）之「使兒童或少年被拍攝、製造…… 」，修正為「使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造……」，而新增使少年或兒童「自行拍攝」之樣態，惟該修正前，實務見解已認自行拍攝照片或影片，屬創造照片或影片之行為，應在本條所稱製造之概念範疇內。且參諸本次修正是鑑於「被（他人）拍攝」與「自行拍攝」是相對之概念，二者均得為「製造」之文義解釋所涵蓋，原條文既將「被拍攝」獨立於「製造」概念之外，體系上亦有將「自行拍攝」從「製造」概念獨立之必要，以臻明確（該次修正立法院二讀會立法說明參照）。準此，使兒童或少年自行拍攝性交或猥褻行為之照片、影片等，不論此次修正前後，均屬該條項所處罰之樣態。經比較新舊法結果，此次修正後之規定並非有利於上訴人，依刑法第2條第1項規定，自應適用107年7月1日施行前性剝削防制條例之規定。原判決雖未及為新舊法比較適用，於判決結果亦無影響，附此敘明。二、附表7部分按刑事訴訟法第376條第1項各款所定之案件，就經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪之判決者，不得上訴第三審法院，為該條項所明定。原判決就上訴人所犯如附表編號7所載之以脅迫使人行無義務之事犯行部分，係維持第一審之科刑判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件。揆諸前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人猶對此部分提起上訴，顯為法所不許，亦併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　9 　　月　　7 　　日刑事第三庭審判長法　官徐昌錦法　官林恆吉法　官林海祥法　官張永宏法　官江翠萍本件正本證明與原本無異書記官朱宮瑩中　　華　　民　　國　　112 　年　　9 　　月　　11　　日

最高法院112年度台上字第328號

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