112年度台上字第3393號｜刑事：違反貪污治罪條例等罪｜裁判日期：113 年 05 月 30 日

最高法院刑事判決 112年度台上字第3393號上訴人林恊松選任辯護人許雅芬律師蔡宜君律師上訴人蕭國亮選任辯護人謝凱傑律師楊聖文律師洪弼欣律師上訴人葉茸雄選任辯護人柳馥琳律師上訴人周美倫選任辯護人李鴻維律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年5月4日第二審判決（110年度上訴字第1020、1021號，起訴及追加起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第4482、6265、8396、8397、8398號，110年度蒞追字第3號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人林恊松、葉茸雄、蕭國亮於案發當時，分別為屏東縣屏東市民代表會（下稱屏東市代會）前後任主席、組員，均係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務之公務員，上訴人周美倫則非公務員，上訴人等有如其事實欄即相關附表各該編號項下所載，共同行使公務員登載不實事項公文書，復利用職務上之機會，以不實收據報銷詐取屏東市代會相關業務費，且周美倫另有偽造「秀全企業社」名義估價單並持以行使等犯行，因而對於第一審科刑並諭知沒收暨追徵之判決，或予維持或予撤銷改判，除周美倫行使偽造私文書部分外，均依想像競合犯關係從一重論處①林恊松共同行使公務員登載不實事項公文書計148罪刑，及公務員與非公務員共同利用職務上機會詐欺取財（下稱貪污詐欺取財）計31罪刑（含從刑褫奪公權），上述共179罪刑並定其應執行刑，且諭知相關之沒收暨追徵。②蕭國亮公務員與非公務員共同貪污詐欺取財共5罪刑（含從刑褫奪公權），並定其應執行刑，且諭知相關之沒收暨追徵。③葉茸雄共同行使公務員登載不實事項公文書計148罪刑，及公務員與非公務員共同貪污詐欺取財計36罪刑（含從刑褫奪公權），上述共184罪刑並定其應執行刑。④周美倫共同行使公務員登載不實事項公文書計148罪刑、非公務員與公務員共同貪污詐欺取財計35罪刑（含從刑褫奪公權）、共同行使偽造私文書計4罪刑，且諭知易科罰金之折算標準，暨論以非公務員與公務員共同貪污詐欺取財1罪並諭知免刑，上述共187罪刑（即不含上開免刑者）區分得易科罰金部分與不得易科罰金部分，分別定各該應執行刑，及宣告相關之沒收，均詳如原判決附表6所示（即不含定應執行刑部分），俱已論敘其憑據及理由。二、上訴人等上訴意旨：㈠、林恊松上訴意旨略以：伊與葉茸雄如原判決事實欄二所載，因確實採購茶葉但未能取具收據報銷之故，由葉茸雄央請周美倫開立內容不實之筑悅禮品社、宜欣企業社、義統企業社或德昌企業社收據，據以虛偽填製「屏東市民代表會粘貼憑證用紙」暨行使共148次之犯行，係為報銷茶葉採購費用，於密接時空下所為獨立性薄弱之各舉動，依一般社會通念應屬包括之一行為而論以接續犯，原判決卻認係先後各別之獨立行為，而分論以併罰數罪，洵非允當。又伊於案發當時擔任屏東市代會主席，僅具有對外代表該機關及對內綜理會務之空泛權限，而葉茸雄身為屏東市代會總務組員負責物品採購等事務，亦與職司帳務管理或款項收支暨核銷之會計或出納無涉。縱葉茸雄黏附筑悅禮品社等商號收據並填製不實之「屏東市民代表會粘貼憑證用紙」，並持以向屏東市代會報銷採購費用，實僅係在屏東市代會內部，由葉茸雄以其私人名義所製作之請款私文書而已，乃原判決卻謂「屏東市民代表會粘貼憑證用紙」係葉茸雄職務上所掌之公文書，殊屬違誤。再依卷內相關證據資料顯示，葉茸雄辦理核銷俗稱主席特別費之屏東市代會行政管理業務費，其現金支票係存入筑悅禮品社等商號之金融帳戶提示兌領，惟原判決竟認定係由伊直接取得上開現金支票，亦有不當云云。㈡、蕭國亮上訴意旨略以：法務部廉政署（下稱廉政署）廉政官於民國109年7月1日午後對伊正式詢問前，即先以對伊咆哮及羞辱之不正方式詢問案情，以致伊喪失自由意志，且伊心理受迫狀態延續至同日接受檢察官偵訊之時，故伊因此所為非任意承認貪污詐欺取財犯行之不實自白，並不具有證據能力。詎原判決猶認定伊係出於自由意志如實供承相關案情，所為之自白具有任意性且與事實相符而具有證據能力，並憑以認定伊犯罪事實，殊為可議。又伊於原審審理時已爭執並主張周美倫所經營商號之出貨明細表皆無證據能力，且其記載之內容與事實不符，對於待證事實亦缺乏足夠之證明力，原判決未論述說明其何以具有證據能力之理由，即採為不利於伊判斷之依據，於法不合。其次，伊不知葉茸雄如何辦理物品採購暨經費核銷，復未指示其以不實收據報銷，且伊確實先行墊付致贈選區內民眾或團體匾額、電扇、紅榜或輓聯等為民服務事項之花費後，再由承辦人依權責辦理後續之申報核銷事宜。周美倫固坦承開立總價不實之收據，供葉茸雄持以向屏東市代會報銷費用，然其進貨成本與銷售金額間之差價，原即周美倫從事買賣生意之利潤，尚難謂報價不實。況葉茸雄、周美倫及其所經營筑悅禮品社之會計吳玉蘭等人，就周美倫銷售與屏東市代會茶葉之貨源管道、採買時點及價差利潤等項所為之陳述，前後不盡一致，互核亦非無歧，顯不足憑採。惟原審徒依周美倫所為不利於伊之指證，以及卷內未臻確實之證據資料，遽認葉茸雄要求周美倫配合開立價格不實之收據，而與伊共同向屏東市代會核銷詐領相關費用，洵有違誤。又原審對於伊要求傳喚高啟鐘等人之聲請，概不予調查，亦屬失當云云。㈢、葉茸雄上訴意旨略以：林恊松、蕭國亮、周美倫及吳玉蘭接受檢察官偵訊所為陳述之部分筆錄，係由廉政官陳富豐繕打製作，顯與刑事訴訟法第43條第1項關於訊問筆錄應由在場之書記官製作之規定不符，原判決採為判斷之依據，自非合法。再原判決就檢察官所舉之證據而為伊所爭執並主張無證據能力者，逕以該等證據並未採為認定事實之基礎，遽謂尚無贅述其有無證據能力之必要云云，亦與先程序後實體之原則相違。又關於屏東市代會主席為民服務費之檢據報銷，係組員黃大祐負責之事務，並非伊所承辦之業務，而伊檢附收據辦理屏東市代會相關業務費之報銷，均係本於實際之採購而為，復經屏東市代會內部會計、出納及秘書等人之驗收與審核，且屏東市代會歷年來之財務收支，亦俱經審計部臺灣省屏東縣審計室為外部查核無誤，其中即包括伊所經手費用報銷與所附單據之稽核，足見伊並無與林恊松、蕭國亮及周美倫共同以不實收據報銷經費而貪污詐欺取財之犯行。原審徒以屏東市代會之會計等人係遭伊施詐矇蔽，並不知伊所檢附報銷收據之由來，以致誤信為真，而審計部臺灣省屏東縣審計室函覆則稱其僅就屏東市代會事後呈報之書面資料抽檢等旨，遽認屏東市代會財務收支之內部及外部審核結果，尚不足為伊有利之認定，進而為論罪科刑之判決，殊屬違誤，遑論其中伊所辦理關於屏東市代會主席特別費核銷事務部分，若涉有刑事責任，依會計法增訂辦理支用特別費相關人員刑事責任除罪之規定，亦應不予處罰。此外，伊負責屏東市代會之總務工作，聽從前後任主席林恊松、蕭國亮之指示辦理相關業務費核銷，縱使觸法而難免責，亦屬情有可原，惡性非重，乃原判決對伊卻量處較林恊松、蕭國亮為重之刑，同有不當云云。㈣、周美倫上訴意旨略以：原判決認定伊並不具有公務員身分，與具有公務員身分之葉茸雄共犯行使公務員登載不實事項公文書罪，卻未依刑法第31條第1項但書關於擬制純正身分共犯得減輕其刑之規定予以減刑，顯有不當。再葉茸雄確為屏東市代會採購茶葉，但因未能取得報帳核銷單據，乃央請伊開立伊所經營筑悅禮品社等商號名義之購茶收據供其製作報銷文件，伊在為能持續與屏東市代會為生意往來，俾有穩定收益以解經濟困境之壓力下，迫於無奈始配合葉茸雄之要求，而有共同行使公務員登載不實事項公文書等罪之犯行，第一審判決疏未考量伊上揭犯罪情節堪憫，未依刑法第59條規定酌予減刑，遽維持第一審每罪各處有期徒刑1年之判決，實屬失當。且對比原判決另就第一審論處伊共同貪污詐欺取財等罪刑，於依法遞減其刑後，或予維持或予撤銷改判，分別僅量處有期徒刑3月或4月，甚至有諭知免刑者，亦屬輕重失衡。又第一審判決所處不得易科罰金之刑經原判決維持之部分，與原判決撤銷第一審判決改判所處之刑，經合併定應執行有期徒刑2年6月，亦嫌過重。末者，伊雖一時失慮觸法，然犯行之危害性不高，復坦承罪行，態度良好，現年逾六旬，且患有重大傷病，原判決未調查審酌伊是否具備以暫不執行為適當之事由，遽未一併為緩刑之宣告，同屬可議云云。三、惟查：㈠、原判決就蕭國亮爭執其於109年7月1日先後接受廉政官詢問及檢察官偵訊時所為之自白，欠缺任意性且與事實不符而無證據能力一節，以蕭國亮上開供述均係出於自由意志，並未遭廉政官施加威嚇或迫誘等不正方法，復無若何心理遭強制之狀態延續至檢察官偵訊時可言，且其供述亦與卷內客觀事證相符，已就蕭國亮上揭供述何以具有適法之證據能力，而可採為本案事實認定依據之理由論敘說明甚詳。核原判決之論斷，難謂於法不合。蕭國亮上訴意旨猶執其在原審爭辯其自白並無證據能力之陳詞，任意指摘原判決採證違法，要非第三審上訴之合法理由。㈡、關於葉茸雄主張林恊松、蕭國亮、周美倫及吳玉蘭接受檢察官偵訊時所為陳述之部分筆錄，係由廉政官所繕打製作，而非由書記官為之，於法有違，故林恊松等人如上述之偵訊筆錄並無證據能力一節，原判決業已敘明略以：訊問被告或證人應由在場之書記官當場製作筆錄，如無書記官在場，得由行訊問之公務員親自或指定其他在場執行公務之人員製作筆錄；又高等檢察署以下各級檢察署及其檢察分署為辦理重大貪瀆等案件需要，得借調相關機關之專業人員協助偵查；廉政署執行貪瀆或相關犯罪調查職務之人員，依其薦任或委任職等，視同刑事訴訟法所規定之司法警察官或司法警察，應協助或受檢察官之指揮或命令偵查犯罪，法院組織法第63條之1第1項、法務部廉政署組織法第2條第2項，及刑事訴訟法第43條、第229條第1項、第230條第1項暨第231條第1項分別規定甚明。本件檢察官於訊問上揭林恊松等人之若干場合，礙於當下所屬檢察署書記官人力不足，乃指定在場之本案承辦人即廉政官陳富豐製作相關偵訊筆錄，於法尚非無據，自不得認為林恊松等人之相關偵訊筆錄並無證據能力等旨。核原判決之論斷難謂於法不合，葉茸雄上訴意旨重執己見陳詞，任意加以指摘，依上揭說明，顯非適法之第三審上訴理由。㈢、卷查義統企業社出貨明細表，係周美倫經營該企業社所製作通常業務過程之紀錄文書，其產生與存在之目的，不外為明瞭該商號真實之營業狀況，虛偽之可能性甚低，否則即無製作之必要。且基於人類記憶力有限之現實，若要求周美倫以口頭方式於法庭上重現該企業社過往營業狀況之歷史數據亦有困難，因此該等帳務資料實具有不可代替性，故毋庸另為適格之證明，除非當事人就該等帳務資料顯具有不可信之例外情況予以釋明，否則依刑事訴訟法第159條之4第2款規定，應認具有證據能力。上揭義統企業社出貨明細表，係從事業務之周美倫於業務上或通常業務過程中所製作之紀錄文書，蕭國亮於原審固爭執其證據能力，但並未釋明該等文書之製作過程及其內容有何顯不可信之情況，而既無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，自具有適法之證據能力，而得採為本案之判斷依據。原判決採用具有適法證據能力之義統企業社出貨明細表，以其上並無屏東市代會採購茶葉之紀錄，據以認定如原判決附表3-2編號1、4、7、9所示用以核銷事務管理業務費之義統企業社收據所載之金額不實，作為其認定事實之基礎，難謂於法不合。原判決未就蕭國亮對於此項證據適格性之爭執，特為其何以具有證據能力之說明，縱認非無微瑕，惟顯然於判決本旨並無影響，蕭國亮據以任意指摘原判決採證不當，同非上訴第三審之合法理由。㈣、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背相關證據法則，並已於判決內詳述其斟酌取捨證據之理由者，即不得任意指摘為違法而執為第三審上訴之合法理由。原判決依憑林恊松、蕭國亮及周美倫分別坦認犯行之自白或不利己供述，以及所為不利於共犯之指證，互核一致，並勾稽下述證人即時任屏東市代會組員、秘書之李淑玲、黃大祐與陳淑燕，銷售茶葉之業者許合養與陳隆吉，林恊松私聘之助理王啟謀，周美倫所經營筑悅禮品社之會計吳玉蘭，及秀全企業社負責人邱秀全等人證述之情節，亦無齟齬，復佐以卷附「屏東市民代表會粘貼憑證用紙」，暨其上黏貼周美倫所經營筑悅禮品社等商號之免用統一發票收據、屏東市代會支出傳票與採購簽呈、相關支票提示兌現之金融交易紀錄，以及扣案偽造之「邱秀全」印章與「秀全企業社」商號專用章等證據資料，認定上訴人等確有被訴之各該犯行；對於林恊松、蕭國亮與葉茸雄在原審所為包括如其等前揭上訴意旨所示之辯解，暨林恊松與蕭國亮嗣均翻異其等原先承認犯行之供述，及許合養與陳隆吉嗣皆改易其等先前所為不利於上訴人等之證述，改為附和林恊松等人否認犯行辯詞之陳述，為何分別係卸責、迴護或記憶疏誤之詞，且與事實不符而俱不足以採信，亦依卷證資料指駁論述綦詳；另敘明本案事證已臻明確，林恊松、蕭國亮及葉茸雄聲請調查相關證據，何以皆無贅予調查之必要而不予調查之理由。核原判決已敘明其憑以認定上訴人等確有本件被訴犯行之證據暨理由，對於上訴人等所為之相關辯解、所舉有利與聲請調查之證據，為何不予採納及無調查必要性，亦詳為剖析說明，揆其論斷尚無違經驗、論理及相關證據法則。上訴人等上訴意旨無視原判決明確之論斷與說明，仍執其等不為原審所採信之相同辯詞，再為單純事實之爭執，洵非第三審上訴之適法理由。㈤、行政院主計處訂定發布之《政府支出憑證處理要點》（原為《支出憑證處理要點》）第2、3、16、17及18點，設有關於業務事項採購案經手人，於簽名向機關申請經費報結支付款項時，應本於誠信原則對其所檢附足資證明支付事實之收據、統一發票或相關書據之真實性負責，並經主管人員、主辦會計人員及機關長官或其授權代簽人逐級簽核，如將支出憑證黏貼於原始憑證黏存單時，應免重複簽核等規定。原判決認定葉茸雄身為屏東市代會組員，擔任總務一職，負責辦理屏東市代會小額採購事務，其經手待客茶葉等物品採購案，為報結經費乃製作並檢附周美倫所開立內容不實之筑悅禮品社等商號收據之「屏東市民代表會粘貼憑證用紙」，其中除核銷蕭國亮之為民服務費，係利用不知情承辦人黃大祐辦理之部分外，均在上開粘貼憑證用紙之請購者及經辦人欄位壓蓋職名章（其中復有利用不知情代理人李淑玲為之者），向屏東市代會申請從事務管理業務費、行政管理業務費或法令研究業務費等預算科目項下支付款項，並經出納、主計及主席逐級簽核等情，因而論斷上開「屏東市民代表會粘貼憑證用紙」，係葉茸雄依法令有製作權限而為其職務上所掌之公文書，難謂於法有違。林恊松上訴意旨主張葉茸雄填製「屏東市民代表會粘貼憑證用紙」係私文書之製作云云，並執以指摘原判決違誤，依上揭說明，要屬誤解，同非合法之第三審上訴理由。㈥、原判決就葉茸雄謂其辦理屏東市代會主席特別費之核銷事務，若涉嫌犯罪，應適用會計法增訂辦理支用特別費相關人員刑事責任除罪規定之辯解，認為並不可採，業已說明葉茸雄有如其事實欄三所載，於106年及107年間，與林恊松及周美倫共同貪污詐取俗稱主席特別費之屏東市代會行政管理業務費等犯行，尚與會計法於100年5月18日增訂公布第99條之1 「中華民國95年12月31日以前各機關支用之特別費，其報支、經辦、核銷、支用及其他相關人員之財務責任均視為解除，不追究其行政及民事責任；如涉刑事責任者，不罰」之規定無涉等旨，核其論斷於法尚無不合。葉茸雄上訴意旨持憑己見，任意指摘為違法，亦非上訴第三審之適法理由。㈦、量刑係實體法上賦予事實審法院得為自由裁量之事項，倘符合規範體系及目的，並兼顧共犯間科刑輕重之相對均衡，於裁量權之行使無所逾越或濫用，亦無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則者，即不得任意指摘而執為適法之第三審上訴理由。原判決論斷周美倫所共犯行使公務員登載不實事項公文書罪部分，業已說明觸犯上開罪名之行為人並不限於公務員，周美倫與具有公務員身分之葉茸雄共犯該罪，並無援引刑法第31條第1項前段關於擬制純正身分共犯規定之必要，自無從依該條項但書之規定斟酌是否減刑等旨，難謂於法有違。又卷查周美倫在原審並未主張或爭辯其行使公務員登載不實事項公文書之犯罪情狀堪憫，而依原判決所認定事實之犯罪情狀，亦難認有何特殊之原因與環境而顯堪憫恕，以致於宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形。再原判決就第一審判決對於葉茸雄、周美倫所處數罪刑，應予維持部分及應予撤銷改判部分，於科刑時如何俱係以葉茸雄、周美倫各自之責任為基礎，並依刑法第57條各款所列事項審酌相關情狀，而分別量處不等宣告刑，並酌定各該應執行刑，亦於其理由內詳加論敘說明。核未逾越法律授權之界限與範圍，復已兼顧共犯間量刑之相對均衡，而無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則之情形。此外，周美倫所受宣告不得易科罰金之刑，經原判決酌定應執行有期徒刑2年6月，不符合刑法第74條第1項序文關於得斟酌諭知緩刑之前提要件，原判決未為緩刑宣告，自難指為有何瑕疵。葉茸雄及周美倫上訴意旨徒以泛詞，任意指摘原判決量刑失當，均非適法之第三審上訴理由。㈧、至上訴人等其餘上訴意旨，均非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒憑己見，就不影響於本件判決結果之枝節事項漫為爭論，無非係就原審採證認事及量刑職權之適法行使，以及原判決已詳細論斷說明之事項，任意加以指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆諸首揭規定及說明，本件上訴皆為違背法律上之程式，應併予駁回。四、上訴人等前揭行使公務員登載不實事項公文書及貪污詐欺取財等重罪部分之上訴既從程序上予以駁回，則與之有想像競合犯關係之各該行使登載不實事項業務文書及行使使公務員登載不實事項公文書等輕罪部分，本屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件，復無同條項但書規定之例外情形，自無從適用審判不可分原則併為實體之審理，該部分之上訴同非合法，亦均應從程序上駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　30　　日刑事第九庭審判長法　官林恆吉法　官林英志法　官林靜芬法　官張永宏法　官蔡憲德本件正本證明與原本無異書記官游巧筠中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　30　　日

最高法院112年度台上字第3393號

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