112年度台上字第3594號｜刑事：違反藥事法｜裁判日期：112 年 09 月 14 日

最高法院刑事判決 112年度台上字第3594號上訴人余博元選任辯護人洪婕慈律師陳世煌律師上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年4月25日第二審判決（112年度上訴字第558號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第14184號，110年度偵字第3076、6253號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、當事人不服下級審法院之判決而請求上級審法院救濟，基於處分權主義，其聲明不服之範圍，應依當事人之意思而定。上訴審法院原則上僅須就當事人聲明上訴部分加以審判，其他未經當事人聲明上訴部分，自不在上訴審審判之範圍。民國110年6月16日修正公布刑事訴訟法第348條第3項之立法目的，基於尊重當事人程序主體地位暨其所設定上訴之攻防範圍，以減輕上訴審審理之負擔，而規定可明示僅就下級審判決之刑、沒收或保安處分上訴，並為同條第2項之例外規定，使當事人可僅對單一案件罪名之科刑或其他法律效果設定其上訴攻防之標的，而為上訴審審判之範圍。本於立法目的之同一法理，當事人對於下級審判決全部提起上訴後，於上級審終局判決前，如符合可分性準則前提下，自無不許其撤回犯罪事實、論罪或刑部分之上訴，而僅就刑、沒收或保安處分部分上訴之理。又沒收新制將沒收性質變革為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，已非刑罰（從刑），訴訟程序上有其自主性及獨立性，其雖以犯罪（違法）行為存在為前提，但二者非不可分離審查。倘原判決沒收部分與犯罪事實及論罪部分，予以分割審查，並不發生裁判歧異之情形者，即無上訴不可分之關係，當無不許其提起上訴後撤回犯罪事實、論罪及刑部分之上訴，而僅就沒收部分上訴之理。本件原審審理結果，認上訴人余博元有原判決犯罪事實所載犯行明確，因而維持第一審論以上訴人共同犯輸入禁藥罪（處有期徒刑1年2月）；又犯持有第二級毒品罪（處有期徒刑2月）及相關沒收（追徵、銷燬）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，並諭知所宣告之刑均緩刑4年，緩刑期間付保護管束，並應向公庫支付新臺幣（下同）1百萬元，及接受法治教育3場次。上訴人對原審判決全部提起第三審上訴（檢察官則未上訴）。嗣聲明撤回原審判決關於犯罪事實、論罪及刑部分之上訴，僅就沒收部分上訴，有其聲明上訴狀、陳報暨上訴理由㈡狀及原審公務電話查詢紀錄表可稽，依首開說明，其沒收部分與犯罪事實及論罪部分予以分割審查，既不發生裁判歧異情形，則上訴人上訴範圍，應為其聲明不服之原判決關於沒收部分，至於原判決犯罪事實、論罪及刑部分，並不在本院審理範圍，合先敘明。二、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。三、本件上訴意旨略稱：㈠原判決既認上訴人係基於接續犯意輸入、販賣禁藥，應論以包括一罪，卻又分割每一次販賣所得累積為上訴人販賣禁藥所得，有理由矛盾之違法。㈡原判決依上訴人在蝦皮購物平臺販賣電子煙油之累計金額1,5 10萬2,435元，依刑法第38條之1第1項認為犯罪所得，而予沒收。惟上訴人使用中國信託商業銀行000000000000號帳戶，在蝦皮購物平臺買賣電子煙油，若僅以歷次售出金額累計，會有一再重複計算犯罪所得情形，例如上訴人成本10萬元，買賣有翻倍的利潤，則以10萬元購買20萬元售出；20萬元購買40萬元售出，40萬元購買80萬元售出。由此買賣歷程觀之，不法所得為80萬元（成本10萬元，利潤70萬元），然以歷次累計出售金額卻為140萬元，其中（140-80=60）60萬元根本不存在，形成沒收幽靈所得之不合理現象，與刑法第38條之1第1項「避免因犯罪而坐享犯罪所得」、「任何人都不得保有犯罪所得之原則」之立法意旨不相符合，原判決有違背沒收規定之違法等語。四、按犯罪所得之沒收或追徵其價額，係法院剝奪犯罪行為人之不法所得，將之收歸國有之裁判。目的係著重於澈底剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。基此，對於犯罪直接利得之沒收，係採相對總額原則或稱兩階段計算法，於前階段有無利得之審查時，祇要與行為人犯罪有因果關聯性者，無論是「為了犯罪」而獲取之報酬、對價，或「產自犯罪」而獲得之利潤、利益，皆為此階段所稱直接利得。而直接利得之數額判斷標準在於沾染不法之範圍，若其交易自身即是法所禁止之行為，沾染不法範圍已及於全部所得；反之，若是交易本身並非法所禁止，僅其取得之方式違法，沾染不法範圍則僅止於因其不法取得方式所產生獲利部分，而非全部之利益。嗣於後階段利得範圍之審查時，始依總額原則之立法規定及出於不法原因給付不得請求返還之不當得利法理，不予扣除犯罪支出之成本，兼顧理論與個案情節，緩和絕對總額原則不分情節一律沒收而有侵害財產權之虞。原判決秉此見解，說明上訴人係違法輸入禁藥（即含尼古丁〈Nicotine〉成分之電子煙霧化煙油）後，再加以違法販賣，其因違法販賣禁藥之全部交易數額為1,510萬2,435元，所為販賣禁藥行為，本身即係犯罪行為且為法律禁止之整體行為，其販賣禁藥直接取得之全部買賣價金即屬犯販賣禁藥罪所得之財物，均屬沾染不法，並無任何中性成本可資扣除可言，自無須扣除其進貨之相關必要成本，且審酌上訴人輸入、販賣禁藥之數量龐大，期間持續達2年以上，獲利豐碩，整體造成之危害非輕，宣告沒收上訴人全部犯罪所得，亦無過苛之虞（見原判決第11、12頁），因認第一審以上訴人販賣禁藥之犯罪所得為1,510萬2,435元，扣除上訴人以販賣禁藥所得購買之車輛，經檢察官認有喪失毀損、減低價值之虞，依刑事訴訟法第141條第1項之規定行拍賣程序變得價金60萬元，尚餘1,450萬2,435元未據扣案，應予沒收（追徵），並無不合，而予維持等旨（見原判決第9、10頁），於法並無不合。又原判決就上訴人多次販賣禁藥行為，法律上應如何評價罪數之說明，與上訴人各次販賣禁藥行為有無犯罪所得而應予沒收，係屬二事，並無矛盾。上訴意旨㈠㈡係就原判決已論斷說明事項，徒憑己意，以自己之說詞指為違法，並非合法之第三審上訴理由。五、綜合前旨及其餘上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國 112 年 9 月 14 日刑事第二庭審判長法　官林勤純法　官劉興浪法　官李麗玲法　官許辰舟法　官黃斯偉本件正本證明與原本無異書記官陳廷彥中　　華　　民　　國 112 年 9 月 18 日

最高法院112年度台上字第3594號

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