最高法院112年度台上字第4032號｜法律人

最高法院刑事判決 112年度台上字第4032號上訴人陳冠良選任辯護人廖偉成律師林聰豪律師上訴人許丞鈞選任辯護人陳思成律師上訴人劉宸曄（原名劉附易）選任辯護人宋永祥律師林官誼律師上訴人陳彥勳選任辯護人鄭伊鈞律師陳錦昇律師上訴人廖奕舜選任辯護人林益輝律師上訴人王漢傑（原名王漢頡）選任辯護人張淑琪律師董佳政律師上訴人林松融選任辯護人許桂挺律師上列上訴人等因殺人案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年6月21日第二審判決（111年度上訴字第1437、1438號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度少連偵字第94、95、96、97、98、165、224號，110年度偵字第6936、6937號，追加起訴案號：同署110年度少連偵緝字第29號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於陳彥勳、廖奕舜、王漢傑殺人部分均撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。其他上訴駁回。理由甲、撤銷發回（即陳彥勳、廖奕舜、王漢傑被訴殺人）部分：壹、本件原判決認定上訴人陳彥勳、廖奕舜、王漢傑有其事實欄所載與上訴人陳冠良、許丞鈞、劉宸曄、林松融、少年黃○遠（人別資料詳卷，已經第一審法院少年法庭判處罪刑確定）、黃盈錫、張旭光（以上2人通緝中）共同基於殺人之犯意聯絡，於民國110年2月13日凌晨，在被害人陳紘泯所經營、位在○○市○○區○○路0段000號0樓之賭場（下稱系爭賭場）之小房間（下稱系爭小房間）內，因黃盈錫、林松融與陳紘泯就金錢分配之談判破裂，推由陳冠良、許丞鈞、黃○遠、陳彥勳、廖奕舜、王漢傑、張旭光分持刀械或不明兇器砍、刺陳紘泯於死之犯行。因而撤銷第一審關於諭知陳彥勳、廖奕舜、王漢傑共同殺人罪刑之判決，改判仍分別論處陳彥勳、廖奕舜、王漢傑共同殺人罪刑（均處有期徒刑），並諭知相關之褫奪公權及沒收，固非無見。貳、惟查：一、證據雖已調查，若尚有其他重要證據未予調查，或疑點未予釐清，致事實未臻明確者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查證據而未予調查之違法。又共同正犯，可分為實行共同正犯與共謀共同正犯2種，所謂實行共同正犯，係指2人以上，於共同意思之下，相互利用彼此之實行行為而實施犯罪；所謂共謀共同正犯，則指與他人就實施特定犯罪有所謀議，雖未直接參與實行行為，但將該他人之行為作為自己之行為而實施犯罪之謂，被告究有無實行行為，事涉被告究應成立實行共同正犯或共謀共同正犯，若屬共謀共同正犯，則應論究其係居於指揮主導之地位或扈從襄助之角色，此涉及被告行為之評價與量刑之輕重，不可不辨。又共犯不利之陳述具有雙重意義，一方面為就自己犯罪事實供述之被告自白，另一方面為對於其他共犯之犯罪事實所為之證述。而於後者，基於該類供述因分散風險利益、推諉卸責等誘因所生之虛偽蓋然性，在共犯事實範圍內，除應依人證之調查方式調查外，尤須有補強證據擔保其真實性，其供述始能成為對其他被告論處共犯罪刑之證據。即使其中一名共同正犯之自白（即自己犯罪事實）已經符合補強法則之規定，而予論處罪刑，除得以該共同正犯之自白做為其他共犯自白之補強證據外，仍不得僅以該認罪被告之自白作為認定否認犯罪事實之其他共犯被告有罪之依據，必須另以其他證據資為補強。而此之所謂補強證據，指除該共同正犯不利於其他正犯之陳述外，另有其他足以證明所述其他被告共同犯罪之事實確具有相當程度真實性之證據而言。二、原判決理由固敘明：陳彥勳所持如其附表一編號10所示之背包沾染有陳紘泯之血跡、且陳彥勳自承於衝突發生時有移動至陳紘泯附近，因認陳彥勳有於系爭小房間內，取出背包中之不明兇器趨近攻擊陳紘泯之行為；惟依卷證所載，黃○遠、陳冠良自始均證稱並無看到編號16之人（按即陳彥勳）持有兇器或衝向陳紘泯（見相卷二第258頁、少連偵97號卷第109至110頁），且陳彥勳所攜帶之背包經原審送內政部警政署刑事警察局鑑定，該背包內側（即背包內部）經多波域光源檢測結果，未發現可疑斑跡，另以Kastle-Meyer血跡反應檢測法檢測結果，亦呈陰性反應（見原審1437號卷三第323 至330頁），而稽諸陳彥勳所繪製之現場圖（見少連偵95號卷第165至169頁），雖顯示案發時陳彥勳由原本站立於王愷之右側移動至靠近陳紘泯處，然所處位置係在陳紘泯與黃盈錫中間，如果無訛，則陳彥勳於本件犯行時究有無持有兇器？是否持該兇器攻擊陳紘泯？其背包外部沾染血跡係攻擊陳紘泯、抑或護衛在旁之黃盈錫所致？其背包內部未有血跡反應，究係陳彥勳未持兇器、或雖持兇器但未持之攻擊陳紘泯、抑或雖有持之攻擊陳紘泯但已於事後清洗乾淨，或未因其攻擊行為而致該兇器沾染其他行為人攻擊陳紘泯所致生之血跡？若陳彥勳之背包外部係因陳彥勳持背包內之不明兇器攻擊陳紘泯之行為而沾染陳紘泯之血跡，何以其背包內部卻無陳紘泯之血跡？此與陳彥勳就本件殺人犯行有無實行行為、其行為分擔之程度為何攸關，自應詳予調查，並為必要之論斷及說明，以昭折服；原判決未予釐清，率以黃盈錫聯繫陳彥勳前往系爭賭場支援，陳彥勳並邀約李畯宏（原名李旭振，經第一審判決判處強制罪刑確定）、林尚安及陳昇賢同往系爭賭場支援，李畯宏有攜帶不具殺傷力之空氣槍到場，且依現場監視器錄影畫面，陳彥勳於案發後離去系爭賭場時有以左手持背包、右手放入背包內，並以左手指向林煒翔（見少連偵95號卷第68至70頁），嗣後並將該背包丟棄於○○市○○ 區○○○路000巷內路邊等情，遽認陳彥勳有持不明兇器攻擊陳紘泯，尚難謂無調查未盡及理由欠備之違法。三、原判決固以陳冠良、許丞鈞、黃○遠、劉宸曄均供、證稱在系爭小房間內原本站著的數名年輕男子亦有持刀砍殺陳紘泯，而認廖奕舜、王漢傑有持刀衝向並砍、刺陳紘泯之行為。然廖奕舜、王漢傑均始終否認有持刀砍殺陳紘泯之行為，陳冠良、許丞鈞、黃○遠、劉宸曄又均為本案之共犯，則廖奕舜、王漢傑是否參與此部分持刀攻擊陳紘泯之犯行，除共犯陳冠良、許丞鈞、黃○遠、劉宸曄之證述外，自應有補強證據之必要；且依卷證資料所示，陳冠良、許丞鈞、黃○遠、劉宸曄均無明確供、證稱廖奕舜、王漢傑有持刀砍殺陳紘泯之行為，其中黃○遠係證稱：當中我確定有看到1個人從包包內拿西瓜刀出來砍陳紘泯，其他也有砍，但我不知道是誰，我有看到尼泊爾刀、西瓜刀、開山刀，就一直砍，我在小房間內有看到編號15之人（按即廖奕舜）拿刀，不確定有沒有砍人等語（見相卷二第236、256頁）；劉宸曄則供稱：站在阿順（經指認為廖奕舜）、站長（經指認為王漢傑）這一側的人就拿刀衝向陳紘泯，但我不確定他們有沒有拿刀砍陳紘泯等語（見少連偵95號卷第193頁）；且陳冠良、許丞鈞、黃○遠所指「在系爭小房間內原本站著的數名年輕男子」之人數，彼此不同，依各人前後所述，有3至5人、4至5人、4 至6人、5至6人、10幾人之歧異，其等所指持刀砍殺陳紘泯之數名年輕男子是否當然包括廖奕舜、王漢傑在內？即非無疑；又黃○遠所指該等男子持用砍殺陳紘泯之刀械，亦不包括廖奕舜、王漢傑所持之菜刀在內。原判決固另說明廖奕舜、王漢傑所攜帶至系爭賭場之扣案菜刀經刑事警察局鑑定，血跡反應雖呈陰性，不能排除廖奕舜、王漢傑嗣後清洗扣案菜刀之可能性，不足以為廖奕舜、王漢傑有利之認定，然亦不能憑為認定其等確有持刀砍殺陳紘泯之積極證據；至原判決所引廖奕舜、王漢傑於案發前進入系爭賭場時，依系爭賭場監視器畫面顯示，並未見所攜帶之刀械，而認其等係於進入系爭小房間後始將扣案菜刀取出，縱使無訛，亦無從遽認廖奕舜、王漢傑即有進而持刀砍殺陳紘泯之行為；原判決固另以廖奕舜、王漢傑於案發後有棄置衣物、車輛及手機之情，然廖奕舜、王漢傑並無棄置湮滅扣案菜刀，亦尚無從據此即認廖奕舜、王漢傑確有持刀砍殺陳紘泯之行為，原判決此部分認定，除共犯陳冠良、許丞鈞、黃○遠、劉宸曄之前開難謂明確之證述外，究有如何之補強證據，堪信廖奕舜、王漢傑確有持刀砍殺陳紘泯之行為？自非無疑問。此與廖奕舜、王漢傑就本件殺人犯行有無實行行為？其等之行為分擔程度如何攸關，自應詳予調查，並為必要之論斷及說明，原判決未予釐清，徒以上情，遽認廖奕舜、王漢傑有分持菜刀砍殺陳紘泯之實行行為，亦難謂無調查未盡及理由欠備之違法。參、以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決前揭違法情形，影響於陳彥勳、廖奕舜、王漢傑被訴殺人部分事實之認定及法律適用之基礎，本院無從自為判決，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。又陳彥勳、廖奕舜及王漢傑是否為以自己共同犯罪之意思，而參與構成要件以外行為之共同正犯，案經發回，應注意及之。乙、上訴駁回（即陳冠良、許丞鈞、劉宸曄、林松融被訴殺人）部分：壹、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。貳、本件原判決綜合全案證據資料，認定陳冠良、許丞鈞、劉宸曄、林松融有其事實欄所載與黃○遠共同基於殺人之犯意聯絡，於110年2月13日凌晨，在系爭賭場之系爭小房間內，因黃盈錫、林松融與陳紘泯就金錢分配之談判破裂，推由陳冠良、黃○遠持料理刀、許丞鈞持西瓜刀分別砍、刺陳紘泯於死之犯行。因而撤銷第一審關於諭知林松融無罪及諭知劉宸曄、陳冠良、許丞鈞共同殺人罪刑部分之判決，改判分別論處陳冠良、許丞鈞、劉宸曄、林松融共同殺人罪刑（均處有期徒刑），並諭知相關之褫奪公權及沒收，已詳敘其認定犯罪事實所憑證據及認定之理由。參、陳冠良、許丞鈞、劉宸曄、林松融之上訴意旨，分敘如下：一、陳冠良上訴意旨略以：㈠陳冠良與被害人素昧平生，並無仇怨，為防身始攜帶刀械，而陳冠良雖有持刀攻擊被害人，但均非致命部位，且僅揮砍2刀，因黃盈錫制止即停手，並依黃盈錫指示叫救護車，原判決僅以其他人有攻擊被害人之行為，即認陳冠良有殺人故意，顯有理由不備之違法。㈡陳冠良先前無犯罪前科，素行良好，僅因一時失慮而為本件傷害犯行，犯後主動投案坦承犯行，並與被害人家屬達成和解，實有情輕法重之情，原判決未依刑法第59條酌減其刑，亦有違法。二、許丞鈞上訴意旨略以：㈠許丞鈞與被害人並無怨隙，並無殺害被害人之動機，攜帶西瓜刀僅係為防衛自身安全、威嚇他人，至多僅有普通傷害之犯意，所持西瓜刀揮砍被害人亦未造成致命傷，而其見被害人倒地後即離開現場，原判決對於此部分有利於許丞鈞之證據未予審酌，有違論理法則。㈡本件無法排除係陳冠良等人驟起殺意，超越原計畫之範圍，為許丞鈞難以預見，原判決遽認許丞鈞有殺人犯意，亦屬違誤。㈢第一審判決認定許丞鈞為殺人之間接故意，原判決改認為有殺人之直接故意，僅屬主觀犯意判斷上之歧異，其餘情節或應適用之法律均無不同，原判決竟撤銷第一審判決所量處有期徒刑12年6月，改量處有期徒刑13年6月，有違不利益變更禁止原則，自屬違法。㈣許丞鈞一時失慮而為本件犯行，事後深感後悔，已與被害人家屬達成和解，且並未造成被害人之致命傷，原判決量處有期徒刑13年6月，肇致許丞鈞量刑反較造成致命傷之陳冠良為重，顯違公平、比例及罪刑相當原則，亦屬違法。三、劉宸曄上訴意旨略以：㈠黃○遠警詢之供述並無證據能力，且與偵訊中所述前後不一，原判決以之為證據，對於其中歧異矛盾之處未予查明，顯違證據法則，並有調查未盡之違法。㈡原判決僅以黃○遠、許丞鈞之自白，而無其他積極證據，即推論劉宸曄於案發當日有找許丞鈞、陳冠良、黃○遠等人前往系爭賭場支援，顯違刑事訴訟法第156條第2項規定，而有違背證據法則之違法。㈢原判決雖以案發現場散落之刀具包裝紙盒上有劉宸曄指紋，資為黃○遠證稱劉宸曄有指示購買及分配刀具行為之補強證據，然是否現場散落之2組刀具上均有劉宸曄指紋？原判決未予調查，顯有調查未盡之違法；且亦無法排除現場混亂，劉宸曄為找刀自衛而不慎碰觸散落於現場刀具包裝紙盒之可能，原判決以之補強黃○遠證述，亦有違證據法則。㈣劉宸曄係受林松融邀請始前往系爭賭場向林松融、陳鴻文拜年，並無邀約許丞鈞、陳冠良、黃○遠前往系爭賭場支援，核與許丞鈞、陳冠良之證述相符，原審未傳訊陳鴻文到庭，徒以陳鴻文警詢時證稱不認識劉宸曄，即認劉宸曄所述不可採信，有調查未盡之違法。㈤劉宸曄並無攜帶刀械前往現場，係案發後許丞鈞始交付1把西瓜刀供其防身，原判決徒以劉宸曄案發後有手持西瓜刀，推論係劉宸曄有持西瓜刀到場，對於何人分配刀械，原判決先認定係劉宸曄、又認定係許丞鈞，亦有判決理由不備及判決理由矛盾之違法。四、林松融上訴意旨略以：㈠黃○遠於偵訊時之供述未經依法具結，應依刑事訴訟法第159條之2、第159條之3規定決定其證據能力之有無，原判決竟援引同法第159條之1第2項規定，認黃○遠於警詢、偵訊未經具結之供述，因無顯不可信之例外，且距離案發時間甚為接近，而有證據能力，甚至以黃○遠聽聞自劉宸曄之傳聞供述為證，顯均違背證據法則，而屬違法。㈡原判決認定林松融、黃盈錫因金錢分配而與陳紘泯發生糾紛，並相約於系爭賭場談判，並預見談判可能破裂而萌生殺意，而於蘭夏汽車旅館討論支援細節，然均無任何積極證據足資認定，顯屬違法。㈢原審依職權傳訊黃○遠到庭作證時，僅以證人身分傳喚林松融，未以被告身分傳喚，致林松融無法對於黃○遠行反對詰問，顯屬違法。肆、刑事訴訟法第159條之5第1項所規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人「同意」之此一處分訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，例外賦予其證據能力。而同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，以貫徹加重當事人進行主義色彩精神及訴訟經濟之立法本旨。又事實審法院於調查證據，遇有被告以外之人（傳聞證人）轉述聽聞自另一被告以外之人（原始證人）於審判外陳述之「傳聞供述（傳聞證言）」者，倘被告業已依刑事訴訟法第159條之5規定同意或擬制同意該傳聞供述有證據能力，且法院審酌該傳聞供述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得容許做為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項明示同意之效力，形同發生被告放棄憲法所保障對質詰問權之結果，且形成恆定之拘束力，有辯護人之被告，因已得辯護人之專業輔助，除有例外情形外，應認其處分之意思表示已無瑕疵，自不得容許被告於事實審言詞辯論終結前，對其證據能力再為追復爭執。查林松融與其第一審之辯護人於第一審111年1月20日行準備程序時，經第一審受命法官提示黃○遠於警詢及偵查中之證述，詢問對於證據能力有何意見，林松融表示「請辯護人為我說明。」其辯護人則稱：「沒有意見，同意有證據能力。」等語（見第一審168號卷第31頁），林松融對於其辯護人之回答，亦無為反對之表示，是依前開說明，應認林松融就黃○遠於審判外之陳述，包括傳聞供述在內，已為處分之意思表示，而生刑事訴訟法第159條之5第1項明示同意之效力，自不得對其證據能力再為追復爭執。另劉宸曄之辯護人固於第一審及原審審理時均爭執黃○遠警詢時陳述之證據能力（見第一審1146號卷二第61頁、原審1437號卷三第379頁），惟原判決已說明：黃○遠於警詢及偵訊時之陳述係出於自由意志所為，對於案發經過交代鉅細靡遺，並無何明顯矛盾之處；其於警詢、偵訊時之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，且較無來自其他被告等人同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護其他被告之機會；黃○遠於警詢、偵訊及少年案件審判中明確供稱因慮及家人，不願替他人承擔罪責，故未依照指示虛偽陳述；至黃○遠於第一審及原審審理作證時，其所犯殺人罪已經判決確定，衡情較有心思及餘裕思索其陳述對其他共同被告之利害關係，其虛偽陳述以掩飾實情之可能性較高；且於第一審及原審審理時翻異前詞，徒以之前服用精神科藥物，意識模糊、頭暈，所述係假筆錄云云搪塞，而認黃○遠於警詢及偵訊時之陳述，具備相對可信性及必要性之要件，而有證據能力，核與證據法則無違。原判決並無林松融上訴意旨所指僅以黃○遠前開警詢、偵訊之供述距離案發時間較近，即率認有證據能力，亦無稱黃○遠偵訊中未經具結之供述得依刑事訴訟法第159條之1第2項規定取得證據能力之情，上訴意旨任憑己意，指摘原判決認定黃○遠於警詢、偵訊時之證述對於林松融、劉宸曄具有證據能力為不當云云，依上述說明，要非適法之第三審上訴理由。伍、刑事被告對證人之詰問權利，乃憲法第16條保障人民之訴訟權利之一，且屬憲法第8條第1項規定之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人行使反對詰問權，證人於審判中，除有客觀上不能受詰問，或被告明示捨棄詰問，抑或性質上無行詰問必要性者外，於審判中，皆應依法定程序使之到場具結陳述，並就其陳述被告不利之事項，接受被告之反對詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。倘證人於審判外之陳述，已依刑事訴訟法第159條之1至之5規定例外取得證據能力，且已經保障被告對該證人之反對詰問權行使者，則該證人於審判外之陳述即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，縱該證人其後又經事實審法院傳喚到庭，而未同時傳喚被告到庭，以致被告無從於該次審判程序詰問該證人，然因該證人於審判外之陳述，之前已經踐行詰問程序，而完足其調查程序，故僅該證人於該次未傳喚被告到庭之審判程序陳述，因未保障被告之交互詰問權，未完足其調查程序，不得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，但對於該證人審判外陳述及其他經合法調查之審判中陳述，則不生影響。經查，原審係依廖奕舜及其原審辯護人之聲請（見原審1437號卷二第136頁、167至168頁），傳訊黃○遠到庭（見原審 1437號卷三第183至202頁）作證，該次審判期日並未通知林松融到庭，其中有述及林松融之部分（見原審1437號卷三第183至184頁、第195至196頁），依前開說明，固不得作為認定林松融犯罪事實之判斷依據，然黃○遠前於第一審審理時即已以證人身分受傳喚到庭，並通知林松融及其第一審辯護人到庭（見第一審168號卷第69至110頁），應認黃○遠於審判外之陳述及第一審該次審判期日之陳述，均已依法保障林松融對黃○遠之反對詰問權行使，而完足其調查程序，自得據為認定林松融犯罪事實之判斷依據。且原判決除引用黃○遠於原審審理程序證稱：去系爭賭場找飛龍哥（即林松融）等語外，其餘有利於林松融之證言，均經原審敘明如何係屬迴護林松融之詞而不足採信之理由（見原判決第66至67頁），亦即並未作為認定林松融犯罪事實之判斷依據；至前述黃○遠證稱：去系爭賭場找飛龍哥（即林松融）等語，經核縱去除此部分之證言，對林松融犯行之判斷亦不生影響，上訴意旨徒以原審未於傳訊黃○遠時通知林松融到庭，指摘原判決違法，亦非適法之第三審上訴理由。陸、按證據之取捨及犯罪事實之認定（含是否具有殺人犯意），乃事實審法院之職權，苟其取捨認定不違背經驗或論理法則，即不得任意指為違法。原判決係依憑陳冠良、許丞鈞所為不利於己之供述，及共同被告劉宸曄、證人黃○遠、陳富國、洪楓耿、熊立武、林才鈺、陳鴻文、王愷、林信強、林煒翔、林金賢、陳美娟、鍾玉沅、吳祥睿、邱冠傑之證述，佐以卷附現場監視器畫面截圖、第一審勘驗筆錄、陳紘泯之解剖筆錄、相驗屍體報告書、法務部法醫研究所解剖報告書暨鑑定鑑定書、同所112年2月17日法醫理字第00000000000號函、扣案如原判決附表一編號1-1至1-3所示刀械、6至8所示衣物等證據資料，綜合判斷，本於事實審推理之作用，認定陳冠良、許丞鈞確有原判決事實欄所示之殺人犯行；並說明：㈠陳冠良、許丞鈞自承有分別攜帶料理刀、西瓜刀前往系爭賭場，並進入系爭小房間內，復分持上開刀械砍、刺陳紘泯；上開刀械均為刀刃鋒利之利刃，且陳紘泯死後經法醫師解剖檢驗，全身共有左前額部挫裂傷、左後頂部切割傷、後頂枕部切割傷、左後枕部切割傷、右前胸壁砍刺傷、左前胸壁刺傷、左下背部砍切傷、右下背部砍切傷、右下背部切割傷、右後腰脇部砍切傷、左後肩1處、左肩胛部2處切割傷、左上背部切割傷1處、上背部、右上背部、右後肩、右肩胛部外側淺刺傷或淺切割傷各1處、左上臂後部砍切傷、左大腿前部和外部穿刺傷共21處傷口，遍佈身體各處，且集中在上半身人體要害部位聚集之處，各個傷口非小、深度非淺，攻擊者下手之猛烈、兇狠顯可易見，絕非僅有傷害陳紘泯之犯意而已，攻擊者主觀上明知其行為極有可能造成陳紘泯死亡之結果，仍決意為之，並有意使其發生，益徵持刀砍殺陳紘泯之陳冠良、許丞鈞2人主觀上已具有殺人之直接故意，並非僅容任其發生之不確定故意。㈡法務部法醫研究所112年 2月17日法醫理字第00000000000號函以陳紘泯右前胸壁砍刺傷之致命傷傷口大小12.5乘4公分，深度約18公分，有砍斷肋軟骨及刺穿右上肺葉，研判刀刃刃長在18公分左右範圍，以及具有刀尖尖端的刀械，較有可能造成上述傷勢，以如原判決附表一編號1-2、1-3料理刀（分別為陳冠良、黃○遠持用）及編號2開山刀（共同被告鄧翔持用）的可能性較大，較不可能的刀械為其餘4把（即許丞鈞持用如附表一編號1-1所示之西瓜刀、編號1-4所示菜刀、廖奕舜、王漢傑分別持用如附表一編號3、4所示之菜刀），但無法完全排除其可能性，是陳冠良所執料理刀砍殺造成陳紘泯致命傷之可能性較大，許丞鈞所執西瓜刀之可能性較低，但仍無法排除其可能性。㈢依黃○遠之證詞，陳冠良有持刀朝陳紘泯右胸上方捅進去，並捅陳紘泯右大腿，許丞鈞則持西瓜刀一直砍陳紘泯頭部，且依陳冠良供述，談判破裂後，站在其右前方之3至6位年輕人、以及許丞鈞、黃○遠先後衝向並砍殺陳紘泯，其始持刀砍殺陳紘泯，亦即已有多人持利刃砍殺陳紘泯，極可能致陳紘泯於死，許丞鈞、陳冠良仍執意分持西瓜刀、料理刀砍殺，顯然係相互利用彼此部分行為，以完成殺害陳紘泯之目的，無論許丞鈞、陳冠良攻擊行為最終係砍、刺到陳紘泯何身體部位，陳紘泯之致命傷是否係其等砍、刺行為所造成，仍應就全部攻擊者之砍殺行為，即陳紘泯死亡結果共同負責，故陳冠良、許丞鈞顯係共同基於殺人之直接故意而殺害陳紘泯等旨。已俱依卷內證據資料，逐一審認、論駁。且查：殺人與重傷害、傷害致人於死之區別，應以行為人有無殺意為斷，至於被害人所受之傷害程度、受傷之部位是否為致命部位、行為人與被害人之關係、行為人所受之刺激、下手之輕重、使用之工具、攻擊之方式及事發之原因等，雖不能資為區別殺人與傷害或重傷害致人於死之絕對標準，惟仍可藉以認定行為人有無殺人犯意之重要參考資料，又法院就上開各項情狀，本於事實審之推理作用，綜合研判行為人有無殺人之犯意、究為直接殺人之故意或為不確定殺人之故意，倘其論斷不違背經驗法則與論理法則，即無違法可言，自不能徒以其中一項或數項情狀不存在或有利於行為人，即置其他已彰明行為人殺人故意之積極情狀於不顧，而謂行為人並無殺人之犯意。原判決依據上訴人等所持兇器之危險性，加害之部位係人體重要器官所在之頭、胸等處，以及被害人遭刀械砍、刺達21處傷口，並因傷重不治死亡等事實，認定陳冠良、許丞鈞有殺人之直接犯意，而非僅意在傷害，亦非僅有殺人之不確定故意，其推理論斷，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。又陳紘泯身中21刀死亡，依陳冠良、許丞鈞等人下手之輕重、使用之工具、攻擊之方式等，既已足認陳冠良、許丞鈞有共同殺人之故意，並利用彼此之實行行為以遂其目的，則陳冠良、許丞鈞上訴意旨所指其等與陳紘泯並無仇怨、經他人制止即停手、犯行後離開現場云云，縱令屬實，亦不足為有利於陳冠良、許丞鈞認定之依據；又陳冠良、許丞鈞上訴意旨另指其等攜帶刀械僅為防身，並未持刀揮砍被害人致命部位，許丞鈞上訴意旨並指本件無法排除係陳冠良等人驟起殺意，超越原計畫之範圍，為許丞鈞難以預見云云，業經原判決詳細指駁如上，2人猶執陳詞，再事爭執，自非適法之第三審上訴理由。柒、共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文，立法意旨係在避免審判者過度偏重共犯自白，要求需有其他補強證據以擔保該自白之真實性，藉此防止誤判。從而補強證據之補強範圍，自不以犯罪事實之全部均需補強為必要，犯罪構成要件之主觀要素（如故意、過失、知情、意圖）無須補強，至就犯罪構成要件之客觀要素，亦不需全部均予以補強，只要其中重要部分經過補強，而足以擔保自白之真實性，且補強證據與自白相互利用，足使犯罪事實獲得確信，即為已足。又共同正犯，係指2人以上，為遂行特定之犯罪，而於共同犯罪意思之基礎上，相互利用彼此之行為，而使自己犯罪之意思得以付諸實施之謂，至共同犯罪意思之形成，係經由直接商談謀議，或藉由其他共同正犯傳遞訊息而輾轉間接取得意思聯絡，則非所問。又共同正犯，依其參與犯罪之型態，有所有共同正犯均前往犯罪現場而相互分擔實行行為者，亦有部分共同正犯不前往犯罪現場、亦不分擔實行行為，僅參與謀議者；此外，或有雖前往犯罪現場、但不分擔實行行為，僅在場把風助勢者，或有基於謀議內容，僅協助相關準備工作，但不前往犯罪現場、亦不分擔實行行為者，其情形互殊，不一而足，其中即有並無客觀可見犯罪實行行為存在之共同正犯樣態，此際共同正犯之成立與否，即需斟酌：㈠被告與實行行為人有無上下隸屬關係；㈡被告有無犯罪之動機；㈢被告與實行行為人之間有無聯繫、會商、溝通之行為；㈣被告有無其他具體之協助行為或角色功能；㈤犯行前後有無其他足資審認之表徵、行為等客觀情事，本於經驗法則、論理法則，而為綜合之判斷。事實審法院倘已具體斟酌上開事實，所為認定亦無違反經驗法則及論理法則之情，即難任憑己意，指摘為違法，而據為第三審上訴之適法理由。又如何依經驗法則，從多數之事實證據中，擇其最接近真實事實之證據，此為證據之評價問題。證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；若其基本事實之陳述，與真實性無礙時，仍非不得予以採信。原判決已說明：㈠依黃○遠之供述，劉宸曄有邀集黃○遠、許丞鈞、陳冠良前往系爭賭場支援林松融，並囑咐3人準備刀械，劉宸曄持其中1把西瓜刀，劉宸曄並表示黃盈錫或林松融一有動作就要衝了等語，許丞鈞亦供稱係受劉宸曄邀約前往系爭賭場支援，劉宸曄則坦認係受林松融聯繫前往系爭賭場之情；另陳冠良供稱：許丞鈞有將1把西瓜刀交給劉宸曄等語，且依現場監視錄影勘驗結果，劉宸曄於兇殺案發生後有手持西瓜刀之情，又系爭小房間現場遺留之陳冠良、黃○遠持用料理刀包裝盒經鑑定上有劉宸曄之指紋；㈡林松融於案發前與黃盈錫在蘭夏汽車旅館會面，陳彥勳、李畯宏、林尚安、陳昇賢、廖奕舜、鄧翔、王漢傑、蔡佶廷、王建順、林俊榮、張曼祥、林幸和、陳盈璁、張旭光等人亦直接或輾轉受黃盈錫邀約前往該汽車旅館，依陳彥勳及林尚安之供述，黃盈錫在講有金錢糾紛要對方吐錢出來，離開時並看到有人手上有拿刀子；林松融於蘭夏汽車旅館停留29分鐘後，依黃盈錫指示搭載李畯宏前往系爭賭場，且林松融於案發時與黃盈錫均在系爭小房間內，案發後2人又再度回到蘭夏汽車旅館；㈢黃○遠、許丞鈞、陳冠良、劉宸曄4人相偕前往系爭賭場並進入系爭小房間內，黃○ 遠有在場聽聞林松融、黃盈錫與陳紘泯就水房帳務問題談判，陳彥勳亦供稱：有聽到糾紛內容是雙方對規矩認知不同，黃盈錫不滿錢被扣下來等語，且證人王愷證稱：黃盈錫把煙丟掉，一群人就往陳紘泯處圍上去，有人拿刀叫伊趴下等語，且自黃○遠、許丞鈞、陳冠良、劉宸曄4人進入系爭小房間起至談判破裂發生衝突為止，林松融均在系爭小房間內，並未離去；㈣林松融於案發後有透過劉宸曄指示黃○遠、許丞鈞出面投案，並與黃○遠、許丞鈞在嘉義會面，復於黃○遠投案時委託一名年長之人協助黃○遠聘請律師等各情，本於事實審之推理作用，認定林松融、劉宸曄均為本件殺人犯行之共同正犯，復說明林松融、劉宸曄所辯：並無與黃○遠、陳冠良、許丞鈞等人有犯意聯絡，僅係前往系爭賭場拜年送禮云云，及劉宸曄所辯：未持西瓜刀進入系爭小房間云云，如何不可採信；黃○遠於原審審理時翻異前詞，改稱係前往系爭賭場賭博及維持賭場秩序，因見陳紘泯準備動手，所以衝上前砍殺陳紘泯，並未受人指使行兇云云；許丞鈞於第一審審理時翻異前詞，改稱劉宸曄並未邀約前往系爭賭場云云，如何皆屬迴護林松融、劉宸曄之詞，欠缺可信性；許丞鈞供稱：係伊自行起意購買刀械，及陳冠良嗣後改稱：沒有仔細看劉宸曄拿什麼云云，如何不足為劉宸曄有利之認定而不予採取；黃○遠、陳冠良就何人負責分配刀械一節所述有所歧異，何以黃○遠所述較為可採等旨，係本於事實審採證認事之職權行使及推理作用，予以判斷而為認定，且已具體斟酌林松融、劉宸曄與黃○遠、許丞鈞、陳冠良之關係、彼此聯繫溝通情形、犯罪之動機、林松融與劉宸曄於犯行前後之行為與角色、犯行後之行為等客觀情事，並未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，亦非僅憑黃○遠、許丞鈞於警詢、偵訊時之自白為唯一論據，難認有何採證及理由不備之違法情事，上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，對原判決採證認事職權之合法行使，徒憑己見，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。捌、所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，始足當之；若所證明之事項已臻明瞭，當事人再聲請調查其他證據，自欠缺其調查之必要性，因此，事實審法院得本於職權裁量之事項，綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決綜合上開證據，認為已可認定林松融、劉宸曄共同殺人犯行，事證已臻明確，且原審於審理期日，審判長問：「尚有其他證據請求調查？」林松融、劉宸曄及其等原審之辯護人均稱：「沒有」等語（見原審1437號卷四第403頁），則原審未再傳訊陳鴻文到庭，自非調查未盡，劉宸曄上訴意旨憑以指摘原判決違法，亦非適法之第三審上訴理由。玖、量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑範圍，又未濫用其職權，自不能任意指為違法。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用，而是否援引刑法第59條規定酌減其刑，亦屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘其所為之裁量並無明顯違背法令之情形，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決已敘明本案何以無上開酌減其刑規定適用之理由甚詳，復已敘明如何以上訴人等之責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項而為量刑，既未逾越法定刑範圍，亦無違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，且已具體斟酌陳冠良、許丞鈞砍殺陳紘泯之情節嚴重、手段兇殘，造成陳紘泯死亡之結果，惟陳冠良於行為時尚未滿20歲，許丞鈞甫滿20歲未久，許丞鈞雖明知黃○遠為未滿18歲之人而與之共犯，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑，然於量刑上仍應考量其智慮尚淺，陳冠良、許丞鈞坦承本案客觀事實並與黃○遠、黃盈錫共同賠償新臺幣1300萬元，與陳紘泯家屬達成和解並由陳紘泯家屬撤回本件告訴，犯後態度尚稱良好，說明如何量刑，核屬事實審裁量之事項，尚無違法可言。陳冠良上訴意旨仍執前揭陳詞，重為爭辯，無非就原判決已說明事項及屬原審酌減其刑與否職權之適法行使，持憑己見，而為不同之評價，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。又許丞鈞上訴意旨雖以殺人之直接或間接故意對於量刑應無影響，許丞鈞並未造成陳紘泯之致命傷，且犯後態度良好，量刑反較造成致命傷之陳冠良為重，顯違不利益變更禁止原則及公平、比例暨罪刑相當原則云云，指摘原判決違法。然行為人係出於直接故意或不確定故意，於客觀之行為及結果而論，雖無不同，惟對於法規範敵視之主觀態度，仍有程度上之差異，原判決以許丞鈞有殺人之直接故意，第一審判決認定許丞鈞為殺人之不確定故意為不當，酌予加重其量刑，自無違反不利益變更禁止原則可言；又許丞鈞持西瓜刀砍殺陳紘泯，縱未造成致命傷，仍應依共同正犯共同負責之規定論以殺人罪刑，已經原判決說明如上，且陳冠良、許丞鈞均與黃○遠共犯本件殺人犯行，陳冠良因於行為時未滿20歲，無從依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑，許丞鈞於行為時已滿20歲，且明知黃○遠為未滿18歲之人而與之共犯，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑，故原判決量處陳冠良有期徒刑13年、許丞鈞有期徒刑13年6月，尚無明顯違反公平、比例及罪刑相當原則之情形可言，許丞鈞上訴意旨仍執陳詞，任意指摘原判決未予酌減及量刑不當，顯非適法之上訴第三審理由。拾、其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，任意指摘為違法，或單純為事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。依上說明，應認陳冠良、許丞鈞、劉宸曄、林松融之上訴均不合法律上之程式，皆予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國 112 年 11 月 16 日刑事第三庭審判長法　官徐昌錦法　官林恆吉法　官林海祥法　官江翠萍法　官張永宏本件正本證明與原本無異書記官邱鈺婷中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　20　　日

最高法院112年度台上字第4032號

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