最高法院112年度台上字第4035號｜法律人

最高法院刑事判決 112年度台上字第4035號上訴人臺灣高等檢察署檢察官莊俊仁被告邱品誠張志騏張新政上列三人共同選任辯護人蔡鎮隆律師被告張紘銘選任辯護人徐建弘律師被告邱垂良李浩傑董文呈陳將誌田家安（原名田識壹）唐子浩林益樟林哲宇簡奕銘黃顥翔上列上訴人因被告等殺人未遂等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年6月14日第二審更審判決（ll1年度原重上更一字第1號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第10081、11168 、13085、22649號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、原判決以公訴意旨略以：陳昱寧（所涉殺人未遂罪嫌，業經本院判決無罪確定）為被告邱品誠之女友，於民國105年3月13日坐檯陪酒時遭告訴人周宥鑫（改名周得棋，以下仍稱周宥鑫）騷擾，遂通知邱品誠處理，邱品誠則與被告簡奕銘、張新政、張志騏、董文呈、張紘銘、邱垂良、陳將誌、林哲宇、唐子浩、田家安(原名田識壹)、李浩傑、林益樟、黃顥翔（下稱被告邱品誠等14人）及吳柏宏（所涉殺人未遂罪嫌，由第一審審理中）、范振唐（所涉殺人未遂犯行，業經原審法院另案判處罪刑確定）、真實姓名年籍不詳之男子，共同基於殺人之犯意聯絡，於105年3月13日上午10時41分許，在桃園市中壢區大同路136號凱悅KTV旁停車格，由被告李浩傑駕駛車牌號碼1289-W6自用小客車衝撞周宥鑫及同行友人即告訴人黃允力後，旋即持電擊棒電擊黃允力致其無力反抗，而被告邱品誠等14人則分持西瓜刀、鐵棍、球棒等器械當街砍殺周宥鑫及黃允力，致周宥鑫受有左側血胸、全身多處外傷、左橫膈膜撕裂傷、右側膝關節韌帶斷裂、左股四頭肌斷裂、右橈神經、左無名指及小指指神經受傷，黃允力受有臉部裂傷、頭部挫傷、胸部挫傷、左大腿裂傷、右膝裂傷等傷害。周宥鑫、黃允力逃離該處緊急送醫救治，未發生殺人之結果而未遂。因認被告邱品誠等14人均涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌等語。經審理結果，認被告邱品誠等14人所為僅構成刑法第277條第1項之傷害罪，且為告訴乃論之罪。周宥鑫、黃允力於第一審言詞辯論終結前，已分別具狀撤回對被告李浩傑、黃顥翔及邱垂良之傷害告訴，其撤回告訴之效力及於起訴書所認定共同犯罪之被告邱品誠、簡奕銘、張新政、張志騏、董文呈、張紘銘、陳將誌、林哲宇、唐子浩、田家安、林益樟。因而維持第一審關於被告邱品誠等14人均公訴不受理之判決，駁回檢察官有關此部分在第二審之上訴。核其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，原判決此部分並無足以影響其判決結果的違法情形存在。三、檢察官上訴意旨略以： (一)依告訴人周宥鑫、黃允力2人（下稱告訴人2人）所受傷勢，足徵被告邱品誠等14人當下確有欲動手殺害告訴人2人之犯意，且實際攻擊告訴人2人之人數，保守估計有20餘人，其等以包圍打人之態勢，甚有可能會造成死亡結果，再被告邱品誠等14人在路邊停車格處，群體以西瓜刀、鐵棍、球棒等器械或以拳、腳攻擊告訴人2人至其等不能起身，且因多方攻擊而無力防護要害，被告邱品誠等14人密集群毆，與告訴人2人相距極近，當可見告訴人2人已經倒地，其生命、身體遭受巨大危險，仍以上述器械及手、腳近身、連續密集攻擊，顯然被告邱品誠等14人主觀上均有預見告訴人2人遭密集攻擊至人體要害、不能脫困，而遭毆死亡亦不違背本意之殺人不確定犯意。原判決認定被告邱品誠等14人僅有傷害犯意，有認定事實違背經驗、論理法則之違誤。 (二)依長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）診斷證明書所載，可證周宥鑫因傷瀕臨死亡邊緣，以及黃允力所受之傷勢，均係身體重要部位之事實；被告張紘銘於偵查中具結證稱「我問他（指邱品誠）要幹嘛，他說給他（指周宥鑫）死」等情。原判決漏未調查、釐清上情，遽為有利於被告邱品誠等14人之認定，有調查職責未盡及採證認事違背經驗、論理法則之違法。四、惟按： (一)審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之直接、間接證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則與論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳加說明。故證據雖已調查，而尚有其他足以影響結果之重要疑點或證據並未調查釐清，仍難遽為被告有利或不利之認定，否則即有調查職責未盡之違法。又關於被告是否犯罪，經調查而仍有合理懷疑存在時，基於「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，應為有利於被告之認定。 (二)殺人罪與傷害罪之區別，應以有無殺人之故意為斷，而殺人犯意之存否固係隱藏於行為人內部主觀之意思，惟以參與眾人鬥毆者為例，就行為人是否及使用何種武器、對被害人下手之部位、時間、與被害人曾否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人與傷害之絕對標準，然仍非不得審酌事發當時情況，深入觀察行為人與被害人衝突之起因、行為當時所受之刺激，視其下手情形、部位，佐以行為後之情狀予以綜合論斷行為人內心主觀之犯意。刑法不確定故意（或稱間接故意），係指行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論（刑法第13條第2項參見）。故意包括「知」與「意」的要素，「預見」其發生，屬知的要素；「其發生並不違背其本意」，則屬於意的要素。間接故意仍須以主觀上對於構成犯罪之事實有所認識，基於此認識進而「容任其發生」，而主觀認識與否以有「預見可能性」為前提。而共同正犯，係共同實行犯罪之行為者，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的。以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，固均應認為係共同正犯，惟均須有與之共同犯罪之意，而將其他行為人之犯行當作自己之行為看待並支配，以共同分擔罪責。如對於其他行為人之主觀犯意或客觀行為無從知悉或難預見，自難認有共同犯罪之故意或行為分擔。原判決說明：被告邱品誠等14人聚眾攻擊告訴人2人之原因，依被告邱品誠、張新政、張志騏、林益樟、董文呈、李浩傑、邱垂良及共同被告范振唐於偵查中之供述，佐以卷附邱品誠所持用之手機門號通訊監察錄音譯文等證據，足認被告邱品誠等14人前與告訴人2人本無仇怨，純係被告邱品誠認為其女友遭周宥鑫欺負，始糾集他人欲與周宥鑫理論之偶發事件；邱品誠係因不確知周宥鑫所在包廂究有多少人同行，因而召集共計10餘人到場。尚難逕認被告邱品誠有戕害他人生命之動機及意欲，而其餘被告等人或僅係替邱品誠通風報信，或經邱品誠召集而到場，衡情更難認有萌生置告訴人2人於死之決意。又依卷附長庚醫院診斷證明書所示，除周宥鑫之左胸及背部外，其餘受傷部位尚非屬人體重要器官所在，且周宥鑫之左胸及背部傷勢，未傷及臟器要害等可能致命傷勢或其他嚴重危及生命之情形；黃允力所受傷勢，僅係擦挫傷及裂傷，並無傷及身體重要器官。堪認被告邱品誠等14人下手尚有節制，自難僅以周宥鑫之左胸及背部遭砍傷，黃允力之頭部、臉部及頸部有擦挫傷或裂傷，逕認被告邱品誠等14人主觀上有致告訴人2人於死之故意。況告訴人2人無力反抗後，被告邱品誠等14人停止攻擊，並未繼續對告訴人2人猛烈揮砍、毆擊，被告李浩傑雖初有駕車撞倒正要開車門之黃允力，然並未趁機反覆衝撞碾壓，可見其目的係在阻止黃允力開車搭載周宥鑫離去，並無欲致告訴人2人於死之故意。而被告張紘銘於偵查中雖證稱：邱品誠說要修理周宥鑫、「給他死」等語，惟與張紘銘同車之被告林哲宇、唐子浩均陳稱：未曾聽聞被告邱品誠有此言語；張紘銘於原審審理時以證人身分證稱：沒有遇到邱品誠，也沒有聽到邱品誠說「要給他死」各等語，且現場監視器影像未見張紘銘與邱品誠交談影像，自難僅以與監視器影像、其他證人所言不符，以及前後不一之供述，逕行推斷邱品誠有說要給周宥鑫「死」之言詞，而即有殺人之犯意。依檢察官所舉及卷內各項證據，既無從形成被告邱品誠等14人有致告訴人2人於死犯意（包括確定及不確定故意）之確信，依罪疑唯輕，罪證有疑利於被告原則，被告邱品誠等14人應僅有傷害之故意，其等所為應係犯刑法第277條第1項之傷害罪。公訴意旨認係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，尚有未合。又犯刑法第277條第1項之傷害罪，依同法第287條前段規定，須告訴乃論。周宥鑫、黃允力於第一審言詞辯論終結前已分別具狀撤回對被告李浩傑、黃顥翔及邱垂良之告訴，其撤回告訴之效力仍及於起訴書所認定共同犯罪之被告邱品誠、簡奕銘、張新政、張志騏、董文呈、張紘銘、陳將誌、林哲宇、唐子浩、田家安、林益樟等旨，因而諭知不受理之判決。檢察官上訴意旨，並未指明卷內有何具體事證足以證明被告邱品誠等14人主觀上有對於殺人之犯罪事實，有所認識，並容任其發生之不確定故意等情，而原判決漏未調查、審酌，亦未說明其論斷之理由，而有違法可指。原判決已詳加調查、審酌卷內事證（包括檢察官上訴意旨所指診斷證明書及被告張紘銘於偵查中之證述），並詳為說明其論斷之理由。又縱認被告張紘銘曾聽聞被告邱品誠口出「給他（周宥鑫）死」之言詞，於語意上不必然係指要給人「死亡」，而係兼及「很難過」、「很悽慘」等情況，尚不能因此逕認被告邱品誠確有殺人之故意。且此有關事實之認定，係屬原審採證認事職權行使之事項，既與經驗法則與論理法則無違，自不得任意指為違法。至檢察官上訴意旨另指，與刑法第150條第2項所定「攜帶兇器或其他危險物品，在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫，或在場助勢」應處以重刑，且非告訴乃論之罪的犯行相較，認被告邱品誠等14人所為相同之犯罪情節，反獲不受理之判決，對法秩序、公共利益之維護，顯有傷害等語。惟刑法第150條之妨害秩序罪保護法益與同法第277條之傷害罪保護法益，尚有不同；又前者為非告訴乃論之罪，與後者屬告訴乃論之罪，是否追訴處罰，繫於有無合法告訴，尚不相同；且刑法第150條之修正及加重處罰規定，係於109年1月15日修正施行，既不能溯及適用於被告邱品誠等14人之犯行，更難兩相比擬。是檢察官上訴意旨泛指：以被告邱品誠等14人之行為情狀、告訴人2人之傷勢、共同被告之陳述，被告邱品誠等14人有殺人之不確定故意。原判決認定僅有傷害犯意，有調查職責未盡、認定事實違背經驗、論理法則之違誤等語，難認係合法之上訴第三審理由。五、綜上所述，檢察官上訴意旨，係就原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　2 　　日刑事第五庭審判長法　官李錦樑法　官周政達法　官蘇素娥法　官林婷立法　官錢建榮本件正本證明與原本無異書記官杜佳樺中　　華　　民　　國 112 年 11 月 7 日

最高法院112年度台上字第4035號

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