112年度台上字第4192號｜刑事：違反毒品危害防制條例｜裁判日期：112 年 10 月 18 日

最高法院刑事判決 112年度台上字第4192號上訴人陳建安選任辯護人趙元昊律師簡靖軒律師上訴人陳亮旭選任辯護人劉哲睿律師林鈺雄律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國112年6月21日第二審判決（112年度上訴字第1427號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第24857、32135、36781、39539號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、本件原審審理結果，認上訴人陳建安、陳亮旭（下稱上訴人2人）有如原判決犯罪事實欄所載共同運輸第二級毒品犯行均明確，因而撤銷第一審關於陳亮旭部分之科刑判決，改判論處陳亮旭共同犯運輸第二級毒品罪刑；並維持第一審關於論處陳建安共同犯運輸第二級毒品罪刑部分之判決，駁回陳建安在第二審之上訴。原判決就採證、認事及用法，已詳為敘明其所憑之證據及認定之理由。所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按。三、陳建安部分㈠證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。原判決綜合陳建安偵審中自白、陳亮旭、證人即共同正犯姚昌宏、黃弘宗等人之證詞及民國111年4月29日福安駕訓班門口監視器錄影畫面擷取照片、車輛基本資料、黃弘宗與姚昌宏行動電話採證照片、基地台位置資料、臺灣銀行蘆洲分行111年3月2日、4月29日匯款單、111年6月7日蘆洲營密字第00000000000號函暨交易明細、臺灣銀行監視器影像擷取照片、進口報單、長榮海運提貨單、內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊現場查獲照片、臺灣新北地方法院111年度急聲監字第6號通訊監察書及通訊監察譯文、「白馬連鎖貨櫃倉儲」租賃契約書、姚昌宏行動電話擷取報告、對話紀錄翻拍照片、內政部警政署刑事警察局111年6月7日刑紋字第0000000000號鑑定書、陳亮旭與陳志忠對話譯文暨錄音光碟勘驗筆錄、陳亮旭之行動電話上網歷程紀錄、王龍泰與姚昌宏之Line對話紀錄擷圖及記事本翻拍照片、新北市政府111年1月4日新北府經司字第0000000000號函暨頂峰開發有限公司（下稱頂峰公司）股東同意書、變更登記表、變更登記申請書及扣案如原判決附表編號1第二級毒品大麻（下稱扣案大麻）等相關證據資料，據以判斷陳建安之任意性自白核與事實相符，認定陳建安有本件運輸第二級毒品犯行。復敘明本案係共犯林家弘覓得國內銷售管道，計畫自加拿大進口大麻，以銷售金額20％之報酬委託共犯陳志忠安排國內收貨事宜，並於陳亮旭萌生退意時，安排陳建安接手，陳建安雖未參與最初運輸大麻進口之計畫謀議，然其直接受林家弘委託，允以代墊款項兩倍酬勞，於111年4月12日接手陳亮旭之分工，承續原犯罪計畫取得、回報運輸大麻進口資金帳務，按原定進程與收貨人姚昌宏聯繫，進而實現以頂峰公司名義將夾藏扣案大麻之貨櫃（下稱系爭貨櫃）報關進口，達成運輸第二級毒品、私運管制物品進口之犯罪目的，即是以自己犯罪之意思參與其事，陳亮旭、陳建安為交接前後手，對於交接前後各共同正犯本於共同犯意所為之全部行為，均應整體評價，共同負責，斷無強行割裂觀察之理；陳建安所為其僅翻拍照片予林家弘，並未與陳亮旭交接帳務之辯解不可採等由甚詳。所為論列說明，與卷證資料相符，亦不違背經驗法則與論理法則。上訴意旨泛詞陳亮旭所證交接細節不一，是否為真，原判決未詳述就陳亮旭此部分證詞取捨之理由，且陳亮旭於偵訊供述現場沒有直接提到大麻，原判決認定與卷內事證矛盾，指摘原判決有理由不備及矛盾之違法。然原判決認定陳亮旭將本件運輸大麻相關帳務資料交接予陳建安，非僅依憑陳亮旭之證詞，而係綜合上述卷內相關證據資料而為論斷，並無矛盾之處。上訴意旨無非係就原審採證、認事職權之行使或已說明論斷之事項，徒憑己意或持不同之評價而為指摘，再為事實上之爭執，指為違法，顯非上訴第三審之適法理由。㈡刑事訴訟法第310條第2款所稱對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言，如非此項有利於被告之證據，本不屬於上開範圍，縱未於判決內說明其不足採納之理由，仍與判決理由不備之違法情形有間。原判決綜合陳建安所為認罪之陳述及卷附相關證據資料，而為論斷，認定陳建安有本件運輸第二級毒品犯行。上訴意旨所引陳亮旭偵訊供稱：現場沒有直接提到大麻，所以我不確定陳志忠是否有跟陳建安說貨櫃是大麻等語之證詞。然由陳建安自承係林家弘找其參與本案犯行，亦實際承接陳亮旭原本分工部分，負責匯款並聯繫姚昌宏處理收受系爭貨櫃事宜，可見陳建安明知系爭貨櫃內有扣案大麻而與陳亮旭等共犯基於共同犯意而為本案犯行，縱前引陳亮旭證詞屬實，此部分證詞亦不足以推翻原判決所確認之事實，尚無從據以為有利於陳建安之認定，原判決縱未特別說明如何不予採納之理由，與判決不備理由之違法情形有間。上訴意旨執以指摘原判決理由不備、矛盾，難認係適法之第三審上訴理由。㈢審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若僅係枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，或就同一證據再度聲請調查，甚或事實上根本無法調查，自均欠缺調查之必要性。又所謂「控制下交付」（或稱「監視下運送」）是指偵查機關發現毒品（我國現制僅容許毒品在控制下交付）時，當場不予查扣，而在控制監視下容許毒品之運輸，俟到達相關犯罪嫌疑人時始加以查獲及逮捕之偵查手段。該犯罪行為雖處於偵查機關監控之下，然本質上仍係行為人基於自己意思支配下實行犯罪，其犯罪事實及形態並無改變，故不影響行為人原有之犯意，原則上不生犯罪既、未遂問題。原判決已綜合卷內相關證據資料，認定陳建安有本件運輸第二級毒品犯行。復敘明陳建安及其選任辯護人聲請向財政部關務署基隆關函詢密報之時間、內容，確認本案遭警察機關監控時間，並無調查必要之理由。經核於法並無不合。陳建安之上訴意旨謂其犯行係於檢方監控中，可能自始不能完成犯罪等語，指摘原判決有理由不備及調查未盡之違法。此一指摘，顯非適法之第三審上訴理由。四、陳亮旭部分㈠原判決認定陳亮旭上開犯行，係綜合陳亮旭所為認罪之陳述及卷附相關證據資料，而為論斷。關於陳亮旭是否成立中止未遂一節，原判決已敘明：⒈依據長榮海運提貨單、進口報單等相關證據資料，可知系爭貨櫃係於111年3月29日以海運方式自加拿大溫哥華起運，於111年4月19日運抵臺北港，存放在○○市○○區臺北港貨櫃場，是本案運輸第二級毒品罪及私運管制物品進口罪之犯罪構成要件均已該當，犯罪結果業已發生，為犯罪既遂狀態，本不生中止未遂問題。⒉依陳亮旭之供詞、共犯姚昌宏、黃弘宗之證詞及姚昌宏之行動電話擷取報告、對話紀錄翻拍照片等相關證據資料，陳亮旭與共犯陳志忠、林家弘、黃弘宗共同決意以公司行號名義運輸進口大麻，邀約姚昌宏加入擔任頂峰公司負責人，以該公司名義報關進口，於系爭貨櫃自加拿大溫哥華起運後，雖曾向陳志忠表示不願繼續參與，並勸阻姚昌宏領取貨櫃，然陳亮旭不僅於111年4月12日將本件運輸大麻相關帳務交接予陳建安，更居中轉交供運輸系爭貨櫃使用之行動電話予姚昌宏，使接手之陳建安得以按照原定犯罪計畫繼續實行，與姚昌宏聯繫以頂峰公司名義完成報關進口，實現犯罪目的。不僅未除去自己先前所為對於犯罪實現之影響力，反而是積極促使其原來因實行犯罪所啟動之因果進程不至因其退出而中斷，並無積極防果行為阻止不法侵害發生。就陳亮旭及其辯護人以陳亮旭退出時，系爭貨櫃雖已起運，然尚未進入我國國境為由，主張為中止未遂，如何不足採納等由，詳為指駁，其所為論斷與經驗及論理法則皆無違背。陳亮旭之上訴意旨以私運管制物品進口罪之私運，本質上與運輸為相同客觀行為，而私運管制物品進口以「進入我國領域」始屬既遂，明顯可見與運輸毒品採「起運時」即為既遂之標準，相互矛盾，倘運輸毒品罪一經著手即屬既遂，根本無成立運輸未遂犯之空間，連帶影響陳亮旭中止未遂犯之成立等語，指摘原判決有不適用法則之違誤。惟我國刑法所定各類犯罪，除既遂外，併明文處罰未遂者，就既、未遂之區別標準，並未明定，即須由法院在具體個案上，斟酌一切情事，作符合法律文義及法律規範意旨之價值判斷，以發揮法律功能；且不宜逕以學術上即成犯、結果犯之分類，定位各類型犯罪，進而判斷有無成立未遂犯可能；更不能將本質上不同、獨立之各類型犯罪，率認應以相同之標準判斷其犯罪之既、未遂。毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪與懲治走私條例第2 條第1項之私運管制物品進口罪，兩者法規範目的不同，區別既、未遂之標準亦相異。且運輸第二級毒品罪並未規定須達預定之目的地始論以既遂，其處罰著重毒品來源之截堵，以戒絕毒品之流動、蔓延，故不論其為國內運送、跨境運輸，抑兼而有之，一有及之，即屬運輸。是以已否起運離開現場為區別既、未遂之依據，方與運輸毒品罪之法規範意旨相符。從而，陳亮旭之上訴意旨，混淆上開兩罪之既未遂標準，置原判決已明白論述之事項不顧，徒憑己意而為指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈡刑之量定，屬為裁判之法院裁量之職權，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，而無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。又刑法第66條前段規定：「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。」所稱減輕其刑至二分之一，係規範其減輕之最大幅度，並非必須減至二分之一。又有期徒刑之減輕，應就其最高度及最低度刑同減輕之，於減輕之最高度與最低度範圍內，審酌一切情狀為科刑輕重之標準，並非一經減輕，即須處以減輕後之最低度刑。共同正犯科刑時應審酌之犯罪一切情狀，未盡相同，基於責任個別原則，自不得單純以共同正犯之量刑輕重有別，執以指摘事實審法院量刑違法。原判決量刑時，已就陳亮旭部分依毒品危害防制條例第17條第2項、同條第1項及證人保護法第14條第1項等規定遞減輕其刑後，以行為人責任為基礎，具體斟酌刑法第57條所列各款事項（包括陳亮旭之犯罪動機、目的、手段，於本案犯罪之角色分工、參與程度，運輸大麻數量逾400公斤，數量甚鉅，及時查扣尚未流入市面，對於社會治安仍有影響，其涉案期間確實萌生退意，且犯後坦承犯行，配合查緝、追溯共犯、良有悔意。其自陳之學、經歷及家庭生活經濟狀況等情狀），而為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之情形，屬裁量職權之適法行使，尚難指為違法。陳亮旭上訴意旨以：其雖一時糊塗參與本案，但三度減刑之下，對其所為刑之量定，自當由減刑後之低度刑進行裁量，方符合罪刑相當性原則，且應與本案其他共犯採同一基準為刑度之裁量，方符合比例原則及平等原則，原判決就陳亮旭刑度裁量基準未具體說明裁量之緣由，指摘原判決有理由不備之違法。然所謂「減輕其刑至二分之一」、「得減至三分之二」，均指減輕之最大幅度。在二分之一、三分之二限度之內，究應減幾分之幾，裁判時本有裁量之權，並非每案均須減至二分之一、三分之二。且原判決已詳予說明依據陳亮旭犯案情節及各次減刑規定之政策目的，於遞減時應適度限縮其加成效果後，具體斟酌刑法第57條所列各款事項，並充分說明其審酌各項量刑因素之有利、不利評價與判斷過程之理由，合法行使其量刑裁量權限。又原判決就陳亮旭與其他共同正犯間，關於本案參與犯罪之情節、具體行為之分擔、惡性等情，既已於事實、理由有所認定及說明，所為量刑之審酌，自已包括在一切犯罪情狀之範疇，況原判決對於陳亮旭所處之刑，已較其餘共同正犯為輕。自無陳亮旭上訴意旨所指未具體說明量刑裁量之緣由，亦無違反罪刑相當、比例、平等原則之情形。陳亮旭此部分上訴意旨，核係對原審量刑裁量之職權行使及原判決已斟酌說明之事項，依憑己意而為指摘，亦非適法上訴第三審之理由。五、依上所述，上訴人2人之上訴皆違背法律上之程式，均應駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國 112 年 10 月 18 日刑事第六庭審判長法　官李英勇法　官鄧振球法　官楊智勝法　官林庚棟法　官林怡秀本件正本證明與原本無異書記官林怡靚中　　華　　民　　國 112 年 10 月 19 日

最高法院112年度台上字第4192號

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