112年度台上字第4519號｜刑事：妨害性自主等罪｜裁判日期：112 年 11 月 16 日

最高法院刑事判決 112年度台上字第4519號上訴人何偉誠上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年7月26日第二審判決（112年度侵上訴字第79號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第3241、3242、3243號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於強制性交部分撤銷，發回臺灣高等法院。其他上訴駁回。理由壹、撤銷發回（強制性交）部分：一、本件原判決認定上訴人何偉誠有如其事實欄（下稱事實欄）一之㈡所載之對丙女（代號：AW000-A110459，姓名、年籍均詳卷）強制性交犯行，因而維持第一審關於論處上訴人犯刑法第221條第1項強制性交罪刑部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。固非無見。二、惟按：被害人、告訴人與被告處於絕對相反之立場，其等陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，證明力自較一般證人之陳述薄弱。故被害人、告訴人所為指述，須有補強證據以擔保其指述之真實性，始得據以認定犯罪事實。而此補強證據，係指除該被害人、告訴人之陳述本身以外，其他足以證明犯罪事實確實具有相當程度真實性，且與犯罪事實具有關聯性之別一證據。至於被害人、告訴人之陳述前後是否相符？是否存有瑕疵？仍屬被害人、告訴人陳述之範圍，尚不足憑為指述被告犯罪事實與事實相符之補強證據。審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之直接、間接證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則與論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳加說明。故證據雖已調查，而尚有其他足以影響結果之重要疑點或證據並未調查釐清，仍難遽為被告有利或不利之認定，否則即有調查職責未盡之違法。原判決認定：上訴人有以其「手指」、「生殖器」侵入告訴人即被害人丙女之陰道而為強制性交，並射精在丙女肚子上等情，係以丙女之指述，佐以卷附之手機通話明細單、GOOGLE MAP、丙女與其同事「Axxxx」（完整暱稱詳卷）Line對話擷圖照片、丙女與「axxxxxxxxxxa」（完整暱稱詳卷）通訊軟體instagram（下稱IG）對話擷圖等證據資料，為其主要論據。惟卷附之手機通話明細單、GOOGLE MAP、丙女與其同事「Axxxx」Line對話擷圖照片、丙女與「axxxxxxxxxxa 」IG對話擷圖等證據資料，或屬丙女所自陳之被害經過，係與丙女所為指述具有同一性之累積證據。是否足以補強丙女之指述係屬實在？已有疑義。又丙女於檢察官訊問及第一審審理時雖均證述，上訴人為丙女進行全身按摩服務時，利用丙女躺在按摩床上，雙眼遭毛巾覆蓋而處於密閉、陌生空間，難以對外求助之情境，未經丙女同意，先以衣服摩擦、觸摸及親吻丙女胸部及乳頭，再用手按摩丙女陰唇後，以手指侵入丙女陰道，復將其生殖器插入丙女陰道而射精在丙女肚子上等情。惟卷查，若丙女係於「足鶴養生館」營業時間（下午8時許），由擔任店長之上訴人為其進行按摩服務，而該場所於丙女進入後至離開時，均為對外開放營業，處於隨時有人得以進入之狀況。上訴人以褪去褲子，將「生殖器」插入丙女陰道方式性侵丙女，且射精在丙女肚子上，陷於丙女呼叫，遭人撞見或留存確切事證之情境，是否合於常情？已值研求。又依丙女於第一審審理時之證述可知，上訴人對丙女撫摸胸部、以「手指」及「生殖器」插入其陰道之整個過程，其臉部都是被毛巾蓋住，是丙女憑「觸覺」之感受（見第一審卷第188頁）。則上訴人是否確有以「手指」或「生殖器」插入丙女之陰道，而對丙女強制性交既遂？仍有疑義。至於丙女於檢察官訊問及第一審審理時，陳述其被害經過，出現情緒波動、哭泣等創傷反應，可否佐證丙女所為上訴人有以「手指」或「生殖器」侵入其陰道，對其強制性交等情屬實？或僅能佐證上訴人有撫摸丙女身體之性侵害情事？有何確實補強證據，足以佐證丙女所指上訴人以「手指」或「生殖器」插入丙女之陰道等情，與事實相符？均不無疑問。上述各項疑點，攸關上訴人究係成立強制性交「既遂」或「未遂」，或者「強制猥褻罪」，或者與審酌量刑輕重事項強制性交方式有關，自應詳加調查、審認，並為必要之說明，始為適法。原判決未詳予剖析、釐清明白，遽認上訴人有以其「手指」、「生殖器」侵入丙女陰道，而犯強制性交「既遂」犯行，致上訴意旨執此指摘，難令信服，有調查職責未盡、採證認事不符證據法則及理由欠備之違誤。三、以上各節，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決之上開違法，已影響於事實之確定，本院無從自為判決。應認原判決關於強制性交部分，有撤銷發回更審之原因。貳、上訴駁回（強制猥褻）部分一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人有如其事實欄一之㈠所載對甲女（代號：A W000-A110518，姓名、年籍均詳卷）為強制猥褻之犯行。因而維持第一審關於論處上訴人犯刑法第224條強制猥褻罪刑之判決，駁回上訴人此在第二審之上訴，已詳述調查、取捨證據之結果，以及認定犯罪事實之得心證理由。並就上訴人於原審審理時所辯各節，如何不可採信，已於理由中詳為論駁。核其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。三、上訴意旨略以：原判決僅依甲女之指證，於無其他確實補強證據之情況下，逕認上訴人有強制猥褻犯行，有採證認事違反證據法則之違法。四、惟查：按證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，且已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。又所謂擔保被害人之陳述係屬實在之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證被害人指述之犯罪情節非屬虛構，能予保障所指述事實之真實性，即已充分。而得據以佐證者，雖非直接可以推斷犯罪事實，但以此項證據與被害人之指述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。原判決主要依憑甲女之指證，佐以甲女之配偶A2（代號：AW000-A110518A，姓名詳卷）之證詞、卷附之甲女與其友人暱稱「Rxx Hxx」（完整暱稱詳卷）Line對話擷圖照片，以及上訴人所為不利於己部分之供述等證據資料，相互印證，因而為上訴人對甲女強制猥褻犯罪事實之認定。並說明：據A2之證詞、卷附甲女與其友人「Rxx Hxx」Line對話擷圖顯示，甲女遭上訴人強制猥褻後當日返家即為其配偶A2發現異常情形，經A2詢問，甲女於陳述遭上訴人性侵害經過時呈現「緊張、害怕」、「不知怎麼處理」、「很害怕、很怕被報復」之情緒；隨即於同日，向其友人「Rxx Hxx」詢問「遭按摩男師按摩胸部是否為一般正常按摩程序」等情，顯見甲女在接受上訴人之「按摩」服務後，客觀上確已呈現遭他人侵犯之情緒反應及向外求援之舉，與一般女性突然遭受侵犯之驚慌、無措及求救反應，並挾帶自我質疑之情緒反應，均屬相符。前揭證據與甲女之證述不具有同一性，足以佐證甲女所為不利於上訴人證述等情屬實之補強證據等旨。原判決並非單憑甲女之指證，據以認定上訴人強制猥褻犯罪事實，而無補強證據可佐。又其所為論斷說明，核與經驗法則及論理法則不悖，且此項有關事實之認定，係屬原審採證認事職權行使之事項，自不得任意指為違法。上訴意旨任意指摘：原判決僅依憑甲女之證詞，率認上訴人有強制猥褻犯行，有採證認事違反證據法則之違法云云，與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。五、此部分上訴意旨，係就原審採證認事職權之適法行使，或原判決已明白論斷之事項，仍持己見，漫為指摘違法，或單純就犯罪事實有無，再為爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。應認本件關於強制猥褻部分之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　16　　日刑事第五庭審判長法　官李錦樑法　官周政達法　官蘇素娥法　官錢建榮法　官林婷立本件正本證明與原本無異書記官黃秀琴中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　20　　日

最高法院112年度台上字第4519號

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