最高法院112年度台上字第4540號｜法律人

最高法院刑事判決 112年度台上字第4540號上訴人陳建銘上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國112年6月30日第二審判決（112年度上訴字第350號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第2173、2176 、6018號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人陳建銘有如其事實欄（下稱事實欄）一之㈠所載意圖供製造毒品之用，而栽種大麻犯行。因而維持第一審關於論處上訴人犯毒品危害防制條例第12條第2項意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪刑，暨諭知相關沒收部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。已詳述調查、取捨證據之結果，以及認定犯罪事實之得心證理由。核其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。三、上訴意旨略以：㈠上訴人栽種大麻係「供自己施用」，且無藉此牟利。原判決僅以上訴人經採尿送驗結果，係呈大麻陰性反應為由，而未就上訴人「有無營利性或商業性犯罪動機」、「手段」、「惡性」等情為綜合判斷，遽認上訴人栽種大麻不符「供自己施用」及「情節輕微」要件，因認上訴人所為，不符毒品危害防制條例第12條第3項之規定，而未論以該罪，有調查職責未盡及適用法則不當之違法。㈡上訴人既非基於營利或商業性之意圖栽種大麻，且栽種之時間僅3個月；始終由本人培育照看，未假手他人；卷內並無證據證明上訴人所栽種之大麻植株已製成大麻，甚或交付他人或流入市面之情形，對社會造成之危害非鉅，犯罪情節尚屬輕微。上訴人所犯毒品危害防制條例第12條第2項之罪，縱科以法定最低度刑，猶有情輕法重、情堪憫恕之情狀，符合刑法第59條酌量減輕其刑之規定。原判決未據以酌減其刑，有適用法則不當之違誤。㈢上訴人於犯後坦承犯行，已知悔悟，且為家中經濟支柱之情狀，應從輕量刑。原判決量刑時，未就刑法第57條各款量刑輕重事項為綜合考量，致量刑過重，不符比例原則及罪刑相當原則。四、惟查：㈠犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘係基於日常生活經驗所得之定則者，即屬合於經驗法則。以及本於理則上當然之定則所為之論斷，即為合乎論理法則，均不容任意指摘為違法，而據為上訴第三審之理由。又毒品危害防制條例第12條第3項規定之適用，除「因供自己施用」外，且須「情節輕微」，始足當之。而法院於審理時，得依個案栽種大麻的場所、設備、規模（不具規模、小規模、大規模）、數量多寡、是否僅供己施用、有無營利性或商業性、造成危害之大小等各種因素，綜合判斷行為人之犯罪情節是否輕微。原判決依憑上訴人所為不利於己部分之供述，佐以卷附之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場搜索照片、刑案現場勘察報告暨所附扣案大麻植株各株長度測量表、照片、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書，以及扣案之大麻植株、殘葉、酸鹼檢測筆、剪刀、肥料、培養土、燈具等證據資料，經相互勾稽、綜合判斷，而為上訴人意圖供製造毒品之用，而栽種大麻犯罪事實之認定。並說明：上訴人於民國110年10 月間，開始種植大麻，迄111年1月11日為警查獲，種植期間長達3月餘，時間非短，且數量高達258株。又其經採尿送驗，未呈大麻陽性反應，其所辯：係供自己施用云云，不足採信。由上開栽種規模及數量以觀，對社會治安及國民健康之潛在危害性匪淺，不符毒品危害防制條例第12條第3項規定有關「供自己施用」，且「情節輕微」之要件等旨。依上開說明，尚無不合。至於上訴意旨所指，「營利性或商業性」、「手段」、「惡性」等節，並非即為「情節輕微」。又卷查，上訴人係在住處2樓陽台加蓋鐵皮屋內，栽種大麻植株258株，其中33株高度約78公分至178公分不等，皆成長良好，其餘為約2公分至52公分不等之植株、育苗，按植株成長狀況分區放置，現場並有自植栽剪裁之大麻葉1盆又1袋，合計淨重為75.37公克，以及栽種之設備、肥料、培養土等情，可見為有規模之栽種，數量不少。原判決因認上訴人所為，不符同條例第12條第3項規定之「供自己施用」及「情節輕微」之要件，尚屬有據。況且，上訴人及其辯護人於原審審理時，並未就是否符合「供己施用」及「情節輕微」一節，聲請調查證據。原審未依職權就此事項贅為無益調查，自無調查職責未盡之違法可指。原判決所為論斷說明，核與經驗法則及論理法則不悖，且此項有關事實之認定，係屬原審採證認事職權行使之事項，自不得任意指為違法。此部分上訴意旨任意指摘：原判決有調查職責未盡及適用法則不當之違法云云，與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。㈡刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為法院得依職權裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；是為此項裁量減輕時，必須就被告全部犯罪情狀，予以審酌在客觀上是否足以引起社會上一般之同情而可憫恕之情形。原判決說明：上訴人所犯毒品危害防制條例第12條第2項之罪，法定刑為5年以上有期徒刑（得併科罰金）。參酌上訴人栽種之大麻之規模及數量，甚為可觀，對社會治安及國民健康之潛在危害性匪淺，倘科以所犯之罪法定最低度刑，難認其有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，並無情輕法重，情堪憫恕之情形，無刑法第59條酌減其刑規定之適用之旨。至上訴意旨所指，上訴人所栽種之大麻植株，尚未製造成大麻，或交付他人，或流入市面等節，尚非即為在客觀上有足以引起一般之同情，而堪予憫恕之情狀。原判決未予以酌減其刑，依上開說明，自無違法可指。㈢量刑之輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。原判決說明：第一審審酌上訴人栽種大麻植株之規模及數量、於法院審理時坦承犯行，以及其家庭生活、經濟狀況等一切情狀，就上訴人所犯毒品危害防制條例第12條第2項之罪，量處有期徒刑5年10月，尚無違法、不當，而予以維持。已以行為人之責任為基礎，並斟酌上訴意旨所指刑法第57條各款所列情形而為量刑，既未逾法定刑度，又未濫用裁量權限，即不得任意指為違法。此部分上訴意旨泛詞指摘：原判決量刑過重，不符比例原則及罪刑相當原則云云，同非適法之第三審上訴理由。五、綜上，上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，就原判決已詳細說明事項，徒憑己意而為相異評價，重為犯罪事實有無之爭執，或對於事實審法院採證、認事及量刑（酌減其刑）裁量職權之適法行使，任意指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。依照首揭說明，應認本件關於意圖供製造毒品之用，而栽種大麻部分之上訴，為不合法律上之程式，應予駁回。又原判決關於維持第一審就上訴人犯持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪所處之刑部分，係屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴第三審之罪之案件，業經原審於112年8月14日，以112年度上訴字第350號裁定駁回上訴人就此部分之上訴（見本院卷第161、162頁），自非本院審理範圍，併予敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　9 　　日刑事第五庭審判長法　官李錦樑法　官周政達法　官蘇素娥法　官錢建榮法　官林婷立本件正本證明與原本無異書記官黃秀琴中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　13　　日

最高法院112年度台上字第4540號

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