最高法院112年度台上字第4574號｜法律人

最高法院刑事判決 112年度台上字第4574號上訴人林錦輝選任辯護人林鈺雄律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年7月26日第二審判決（112年度上訴字第640號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第37941號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人林錦輝有如其事實欄所載之轉讓、販賣第二級毒品即禁藥甲基安非他命、轉讓第一級毒品海洛因犯行。因而維持第一審論處上訴人犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥共2罪刑、毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品共4罪刑及同條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪刑，並諭知相關沒收（追徵），以及合併定應執行之有期徒刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述調查、取捨證據之結果，以及認定犯罪事實之得心證理由。並就上訴人於原審審理時所辯各節，如何不可採信，已於理由中詳為論駁。核其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。三、上訴意旨略以：㈠證人羅心蘭於警詢時，警員有以「啊你這次沒有去跟他（指上訴人）拿，要跟他說你是免費使用，到時候你跟他的筆錄不一樣，檢察官到時候一定傳你，傳你逮捕起來」、「嘿，這個有你朋友啦齁，就不要用了」等語，對羅心蘭施以脅迫、利誘；於檢察官訊問羅心蘭時，檢察官未予上訴人在場，而有對質、詰問之機會。又於第一審、原審審理時，羅心蘭經傳喚、拘提無著，因此所生未能合法調查之法律效果，應歸由檢察官承擔，足認羅心蘭於警詢、檢察官訊問時之供述，不具有證據能力。原判決採取羅心蘭於偵查中所為不利於上訴人之證述，逕行認定上訴人有販賣甲基安非他命、轉讓海洛因予羅心蘭之犯行，有適用證據法則不當之違法。㈡經原審勘驗證人戴士雍於警詢供述之錄音檔，可知戴士雍於警詢時，合計超過10次以上反覆表明，其與上訴人係合資購買甲基安非他命等情。惟警詢筆錄係記載：「（承上，你係以多少代價取得上述之毒品？）約新臺幣（下同）1萬元（5,000元），但據我所知他都沒有賺我錢。」等語，所指戴士雍之供述，並非完整，顯然不符具有較可信之特別情況即「特信性」之要件。何況於檢察官訊問時，戴士雍明確證稱：其未向上訴人購買甲基安非他命等語。原判決未詳予究明、審酌上情，復未說明其論斷之理由，遽認上訴人有販賣甲基安非他命予戴士雍2次之犯行，有採證認事違反證據法則及理由不備、矛盾之違法。㈢證人黃仁旗、許智禮固於第一審審理時，經傳喚到庭，並接受檢察官及辯護人交互詰問。惟上訴人於原審審理時，係就第一審疏未調查明白之待證事實，聲請再行傳喚上述證人到庭調查、究明各該待證事實，應有調查之必要。原審未依聲請調查，遽行判決，有調查職責未盡之違法。四、惟查：㈠按刑事被告對證人之詰問權利，乃憲法第16條保障人民之訴訟權利之一，且屬憲法第8條第1項規定之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人行使反對詰問權，證人於審判中應依法定程序到場具結陳述，並就其指述被告不利之事項，接受被告之反對詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。例外的情形，僅在被告未行使詰問權之不利益經由法院採取衡平之措施，其防禦權業經程序上獲得充分保障時，始容許援用未經被告詰問之證詞，採為認定被告犯罪事實之證據。而被告之防禦權是否已獲程序保障，亦即有無「詰問權之容許例外」情形，應審查：⑴事實審法院為促成證人到庭接受詰問，是否已盡傳喚、拘提證人到庭之義務（即學理上所謂之義務法則）。⑵未能予被告對為不利指述之證人行使反對詰問權，是否非肇因於可歸責於國家機關之事由所造成，例如證人逃亡或死亡（歸責法則）。⑶被告雖不能行使詰問，惟法院已踐行現行之法定調查程序，給予被告充分辯明之防禦機會，以補償其不利益（防禦法則）。⑷系爭未經對質詰問之不利證詞，不得據以作為認定被告犯罪事實之唯一證據或主要證據，仍應有其他補強證據佐證該不利證述之真實性（佐證法則）。在符合上揭要件時，被告雖未行使對不利證人之詰問權，應認合於「詰問權之容許例外」，法院採用該未經被告詰問之證言，即不得指為違法。原判決說明：羅心蘭經第一審及原審合法傳喚、拘提，均無法使其到庭。又偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集相關犯罪證據，以確認被告有無犯罪嫌疑；況依刑事訴訟法第248條第1項、第2項規定：「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問；詰問有不當者，檢察官得禁止之。」、「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場。但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限。」則檢察官於偵查中訊問羅心蘭時，經綜合判斷後，未使上訴人即被告或其辯護人在場，係屬其職權行使之事項，尚難僅因嗣後羅心蘭經第一審及原審傳喚、拘提未到之結果，逕認檢察官未令上訴人於偵查中在場並予詰問羅心蘭之機會即有採證違法。足見羅心蘭於檢察官訊問時之供述有證據能力，得採為上訴人不利認定之事證之旨。又原審審判長於審理期日踐行法定調查證據程序，給予上訴人對羅心蘭於檢察官訊問時之供述，充分辯明之防禦機會，且原判決未以羅心蘭之證詞，作為認定上訴人販賣甲基安非他命、轉讓海洛因予羅心蘭犯行之唯一證據。原判決引用羅心蘭所為不利於上訴人之供述，據以認定上訴人有販賣甲基安非他命、轉讓海洛因予羅心蘭之犯行，依前開說明，自不能指為違法。至上訴意旨所指，羅心蘭於警詢之供述，係經脅迫及利誘，不具有證據能力一節。惟原判決並未採取羅心蘭於警詢之供述，作為認定上訴人犯罪事實之證據。此部分上訴意旨，容有誤會，自難執為上訴第三審之合法理由。此部分上訴意旨任意指摘：原判決有適用證據法則不當之違法云云，洵非合法之上訴第三審理由。㈡證據的取捨、證據的證明力及事實的認定，都屬事實審法院得裁量、判斷之職權；如其此項裁量、判斷，並不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明。且既已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤，而據為提起第三審上訴的合法理由。原判決主要依憑上訴人所為不利於己部分之供述，佐以黃仁旗、許智禮、羅心蘭、戴士雍之證詞、卷附之通訊監察錄音譯文等證據資料，經相互印證，而為上訴人販賣甲基安非他命、轉讓海洛因、甲基安非他命等犯罪事實之認定。並說明：戴士雍於警詢、檢察官訊問時均證述，其係與上訴人合資購買甲基安非他命等語。又據卷附通訊監察錄音譯文顯示，戴士雍於電話中詢問「你有要去牽小妹嗎」、「有牽到小妹嗎」後，上訴人始終未明確答覆「有」或「沒有」；參以戴士雍於偵訊時證稱：「小妹」跟「妳們家妹妹」都是指海洛因，我是問上訴人有沒有海洛因，但結果沒有，只有甲基安非他命，所以就買甲基安非他命；上訴人於民國110年10月22日偵訊時供稱：上述譯文是我跟戴士雍的對話，其中「妳們家妹妹」是指海洛因，戴士雍問我有沒有海洛因，我回答他說沒有，後來他錢給我，我給他甲基安非他命各等語。此與所謂「合資」購買毒品者，通常係先籌足相當資金，再與上手接洽購買數量之情形有別等旨。已詳述認定上訴人係販賣而非合資購買所依憑之證據及論斷之理由，並無理由不備或矛盾之違法可言。原判決所為論斷說明，核與經驗法則及論理法則不悖，且此項有關事實之認定，係屬原審採證認事職權行使之事項，自不得任意指為違法。此部分上訴意旨泛詞指摘：原判決有採證認事違反證據法則及理由不備、矛盾之違法云云，與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。㈢刑事訴訟法第379條第10款規定，依該法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。此所謂應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，始足當之。又證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚。刑事訴訟法第196條有明文規定。卷查，黃仁旗、許智禮已於第一審審理時，就待證事實接受檢察官及辯護人交互詰問，並經審判長、法官合法訊問，已證述明確。而上訴人之原審辯護人於原審準備程序時聲請再行傳喚黃仁旗、許智禮到庭，所指待證事實為調查、究明黃仁旗、許智禮於第一審審理時證述內容與警詢、檢察官訊問時之陳述相互岐異，其原因為何？何者屬實？（見原審卷第103頁），或與上訴人犯罪事實欠缺重要關聯性，不能推翻原判決所確認之事實，或係就同一證據、相同待證事實再行聲請調查，已難認有調查之必要。況且，原審審判長於審理時詢問：「尚有何證據請求調查？」上訴人表示：「請辯護人為我陳述」，上訴人之原審辯護人回答：「無」，並未堅持再行聲請傳喚黃仁旗、許智禮到庭調查（見原審卷第304 頁）。原審未依聲請再贅為上述無益之調查，依前揭說明，自無調查未盡之違法情形可言。此部分上訴意旨猶任意指摘：原判決有調查職責未盡之違法云云，同非適法之第三審上訴理由。五、本件上訴意旨係就原判決已明白論斷之事項，或原審採證認事職權之適法行使，仍持己見，漫為指摘違法，或單純就犯罪事實有無，再為爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。應認本件上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　9 　　日刑事第五庭審判長法　官李錦樑法　官周政達法　官蘇素娥法　官錢建榮法　官林婷立本件正本證明與原本無異書記官黃秀琴中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　13　　日

最高法院112年度台上字第4574號

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