112年度台上字第4695號｜刑事：違反毒品危害防制條例等罪｜裁判日期：112 年 11 月 29 日

最高法院刑事判決 112年度台上字第4695號上訴人宋梓瑋選任辯護人黃敬唐律師上訴人吳彥鋒上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年8月9日第二審判決（112年度上訴字第1456號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第25364、25365 、25366號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、本件原審審理結果，認定上訴人宋梓瑋有原判決引用之第一審判決事實欄(下稱事實欄)一(二)、上訴人吳彥鋒有事實欄一(一)至(三)相關所載違反懲治走私條例、毒品危害防制條例、組織犯罪防制條例各犯行明確，因而維持第一審部分依想像競合犯，從一重論處宋梓瑋共同犯意圖製造毒品而栽種大麻罪刑、吳彥鋒共同犯私運管制物品進口、共同製造第二級毒品、共同犯意圖製造毒品而栽種大麻各罪刑，並對宋梓瑋為相關沒收、追徵宣告之判決，駁回上訴人2人在第二審之上訴。已引用第一審判決並為補充說明，載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，有卷存資料可資覆按。三、上訴意旨略以： (一)宋梓瑋部分其於偵審中均自白認罪，其非供自己施用而參與栽種之大麻數量雖多，但尚未流通到市場，造成社會上之損害，又栽種大麻之地點係由同案被告吳彥鋒承租之一般民宅，非專為生產大麻之工廠，栽種之工具亦為吳彥鋒所提供。其係無償種植大麻，參與之時間(自播種時起距被查獲時止)僅約5個月，並無任何不法獲利，且是初犯，未造成任何社會之損失或損害，原判決以其幫忙找尋租屋處，或有約定分成獲利，即認無刑法第59條減刑之適用，且對維持第一審對其所量處之刑度(有期徒刑5年4月)，實有過重，與比例原則與平等原則相違背等語。 (二)吳彥鋒部分１、製造第二級毒品大麻之行為從著手至完成需經過取得種子、栽種種子、培育成株、開花收成、製成大麻成品之程序，因大麻成長需要時間及空間(約需4至5個月以上)，且非所有成長後開花之大麻均可獲得大麻種子，故所有流程在製造過程中實有重覆出現之可能，與製造其他需經化學反應而成之毒品不同，其自民國111年3月起至同年8月10日查獲時止，先後運輸大麻種子進口、在二租屋處多次栽種並製造第二級毒品大麻既遂行為，係基於單一製造第二級毒品之犯意接續而為，在刑法評價上，應就各階段視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價。原判決以其在不同時間承租不同地點之工廠及時間非短暫等由，認不成立接續犯，適用法則實有違誤。２、第一審於量刑時並未審酌其提供證據令警方查獲毒品共犯及大麻工廠，雖不符毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之規定，然有達降低毒品對社會危害，原判決未斟酌上情而依刑法第57條減輕其之刑度，亦未說明未減輕刑度之理由，仍予維持，有理由不備之違法等語。四、所謂接續犯，係指行為人基於單一之決意，在密切接近之一定時地，持續實行多次同一行為，依社會通念認為以評價為一罪為適當而言。原判決敘明：吳彥鋒係於111年3月開始在苗栗頭份房屋栽種大麻，後又為栽種不同品種大麻而於同年6月底在○○縣○○市○○○路房屋培育幼苗，後又為多樣化大麻品種之目的，而於同年7月間自國外網站上訂購私運管制物品大麻種子進口，時序上有先後之分，其所犯事實欄一(一)至(三)之犯行顯係基於不同之犯意為之，尚無從認其所犯係單一犯意而屬接續犯等旨。經核並無違誤。吳彥鋒上訴意旨依憑己見，持不同法律上評價而為指摘，並非適法之第三審上訴理由。五、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。又應否依刑法第59條酌量減輕其刑，事實審法院本屬有權斟酌決定，如從行為人之客觀犯行與主觀惡性之犯罪情狀加以考量，認無顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之情形者，不予酌減其刑，無違法可言。原判決載敘：(一)宋梓瑋為圖栽種大麻收成後分紅之暴利，自111年3月起開始找尋適合地點，即至租約簽立後，與吳彥鋒及同案被告許書宇共同架設栽種大麻工具，並開始照顧大麻植栽至開花期，參與時間甚長，其角色亦具重要性，復參以○○縣○○市○○○路房屋查獲之大麻植株數量眾多、規模不小(2至4樓)，依其犯罪情狀，對照可判處之刑度，殊無在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重之情事，無從依刑法第59條規定酌減其刑等旨。核無不合。（二)就上訴人2人所犯上揭各罪之量刑，第一審判決係綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀(含括犯後坦承犯行，犯後態度尚佳之情)，於就吳彥鋒事實欄一(二)部分依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，為其等各刑之量定，核各所量定之刑罰，或定應執行刑，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形，因予維持。經核於法亦無不合。至吳彥鋒雖提供有利於警方查獲共犯及大麻工廠之證據，然本案承辦員警係於其所犯運輸大麻種子之案件(即事實欄一(一))，由查扣之吳彥鋒行動電話中已掌握及足以合理懷疑吳彥鋒與共犯許書宇栽種大麻及郭信宏幫助栽種大麻(即事實欄一(二)(三))之犯行，經緊急搜索後因而扣得本案相關證物，故無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用，雖有降低毒品對社會危害之效，然此僅係其自白部分犯罪後被動配合辦案之犯後態度一部分，原判決依刑法第57條所列情狀為量刑時已加以斟酌，未較第一審為刑度之減輕及未說明不予減輕刑度之理由，無理由不備可言。上訴人2人此部分上訴意旨係對原審量刑及其他裁量之職權行使，依憑己意任意指摘，均非上訴第三審之合法理由。六、綜上所述，應認本件本部分上訴為不合法律上之程式，均予以駁回。上開得上訴第三審部分之上訴，既從程序上予以駁回，則吳彥鋒事實欄一(一)與之有裁判上一罪關係之意圖供栽種之用而運輸大麻種子部分之上訴係維持第一審論以毒品危害防制條例第13條第2項之罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審之案件，自亦無從為實體審判，應併從程序上駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　29　　日刑事第七庭審判長法　官段景榕法　官楊力進法　官汪梅芬法　官許辰舟法　官洪兆隆本件正本證明與原本無異書記官石于倩中　　華　　民　　國　　112 　年　　12　　月　　4 　　日

最高法院112年度台上字第4695號

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