最高法院112年度台上字第4727號｜法律人

最高法院刑事判決 112年度台上字第4727號上訴人徐孝彰上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年8月10日第二審判決（112年度上訴字第220、221、222號，起訴及追加起訴案號：臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第2299、2379、2380、2443、2444、8112、9182 、10882號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件第一審判決認定上訴人徐孝彰有：⑴如其事實欄四、五所載，與儲誌廷（業經第一審判處罪刑確定）共同及單獨販賣含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成分之毒品咖啡包未遂各1次；⑵如其事實欄六、七所載，與黃冠中（業經第一審判處罪刑確定）共同及單獨販賣第三級毒品愷他命及含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成分之毒品咖啡包予劉崑霖各1次；⑶如其事實欄八所載，與黃冠中共同轉讓偽藥即第三級毒品愷他命及含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成分之毒品咖啡包予陳柏勳1次之犯行，而分別論以（共同）販賣第三級毒品未遂共2罪、（共同）販賣第三級毒品既遂共2罪及轉讓偽藥1罪，每罪均成立累犯，經依比例及罪刑相當原則裁量認為應適用刑法第47條第1項關於累犯之規定予以加重其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項關於在偵審中均自白應減輕其刑之規定予以減輕其刑，復就其所犯販賣第三級毒品未遂共2罪部分，遞依刑法第25條第2項關於未遂犯規定減輕其刑後，分別量處如第一審判決附表一編號四至八「主文（宣告罪名及處刑暨沒收）」欄所示之刑及諭知相關之沒收，復就同前附表一編號四至七部分所示之罪所處之刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑5年。上訴人不服而明示僅對於第一審判決上開5罪關於量刑部分提起第二審上訴，原判決乃以第一審判決所認定前開犯罪事實及論罪作為審查量刑是否合法妥當之基礎，認為其量刑並無違法或明顯不當，遂予以維持，而駁回上訴人就上開部分在第二審之上訴，已詳敘其如何審查第一審判決刑罰裁量之理由，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。二、按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之人之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），除因而查獲其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源之事。若被告雖供出其毒品來源，但偵查（或調查）犯罪之公務員並未因而查獲其所指毒品來源之其他正犯或共犯關於本案毒品來源之事證，即與上揭減免其刑規定之要件不合，仍不得據以獲邀上述減輕或免除其刑之寬典。本件原判決綜合卷內相關資料，說明上訴人雖供述其所販賣之毒品來源為鍾杰民，然偵查或調查犯罪機關並未因其供述而查獲鍾杰民涉犯毒品案件或查獲其他正犯或共犯，鍾杰民亦否認有販賣毒品予上訴人之行為。因認上訴人所為尚與前揭減免其刑規定之要件不合，自無上揭減免其刑規定之適用，已詳述其理由，並有卷附相關卷證資料可稽，經核於法無違。上訴人上訴意旨仍執相同於原審之主張，謂其已具體供出並指認鍾杰民販賣毒品之時間、地點，應足以認定鍾杰民確有販賣毒品予上訴人之犯行云云，資以指摘原判決未依前揭規定減免其刑為不當，依上述說明，要屬誤解前揭減免其刑規定之要件，其執此指摘原判決不當，殊非合法之第三審上訴理由。三、刑罰之量定，事實審法院本有自由裁量之權，倘量刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款情狀，而所量定之刑既未逾法定刑範圍，復無違反比例、公平及罪刑相當原則者，自不得任意指為違法。又是否適用刑法第59條規定酌減其刑，係屬法院在符合法定要件之情形下得依職權自由裁量之事項，法院縱未適用該條規定酌減上訴人之刑，亦不生違背法令之問題。本件第一審判決及原判決於審酌量刑時，均係以上訴人之責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項，具體審酌上訴人為謀私利而犯本件販賣第三級毒品共4罪（其中2罪為既遂，2罪為未遂）及轉讓偽藥1罪，危害國民身心健康甚鉅，及其販賣、轉讓毒品之數量、金額、犯後坦承犯行，暨其智識程度、職業、家庭生活與經濟狀況等一切情狀，分別量處如前揭所示之刑。復敘明上訴人本件所犯販賣第三級毒品共4罪及轉讓偽藥1罪，經適用相關規定予以減輕其刑以後，法定刑度已大幅減輕，依其犯罪情狀，客觀上並無量處最低度刑猶嫌過重，或依其犯罪情狀有何特殊原因而情堪憫恕之情形，因認尚無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地等旨綦詳。原判決認為第一審判決之量刑，尚稱妥適，遂予維持，因而駁回上訴人明示僅對於第一審判決關於量刑部分在第二審之上訴。核其對於本件上訴人犯罪科刑輕重之裁量，並未逾越法律授權之界限與範圍，亦無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則之情形，自不能任意指摘為違法。上訴人上訴意旨猶執相同於原審之主張，謂其本件販賣轉讓毒品之對象，均為習於施用毒品之特定人，並未廣為招徠，而其販賣毒品數量及犯罪所得均不多，罪責顯與一般大盤商或販賣集團不能比擬，其犯罪情節輕微，犯後復已坦承犯行，理應量處較輕之刑云云，指摘原判決未依刑法第59條規定酌減其刑為不當，並謂原審維持第一審判決所量處之刑過重云云，無非係就原審上開量刑職權之適法行使，任意指摘為違法，依上述說明，同非合法之第三審上訴理由。四、綜上，本件上訴人上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原審採證認事及量刑職權之適法行使，以及原判決已詳細論斷說明之事項，任意加以指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其對於本件各罪之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　2 　　日刑事第一庭審判長法　官郭毓洲法　官林靜芬法　官蔡憲德法　官何俏美法　官林英志本件正本證明與原本無異書記官林宜勳中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　6 　　日

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