最高法院112年度台上字第4774號｜法律人

最高法院刑事判決 112年度台上字第4774號上訴人陳文凱選任辯護人盧永盛律師上訴人蕭銘毅上列上訴人因傷害等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年7月27日第二審判決（112年度上訴字第1146號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第14061號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人陳文凱、蕭銘毅有如其事實欄所載關於傷害、剝奪他人行動自由犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，並就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條（刑法第304條第1項），改判論處陳文凱、蕭銘毅犯刑法第277條第1項之傷害罪刑、第302條第1項之剝奪他人行動自由罪刑，暨諭知相關沒收（追徵）與剝奪他人行動自由罪所處有期徒刑如易科罰金之折算標準，已詳為敘述所憑之證據及論罪之理由。核其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。三、上訴意旨略以：㈠陳文凱部分 ⒈陳文凱、蕭銘毅等人係因詐賭，與告訴人即被害人林弘育、紀岳宏發生爭執，才出手毆打林弘育、紀岳宏，同時不讓林弘育、紀岳宏離開。可見陳文凱等人所為剝奪他人行動自由與傷害行為，應評價為一罪，方符公平原則。原判決論以數罪，予以合併處罰，有適用法則不當之違法。 ⒉原判決未認定陳文凱有實際動手傷害林弘育、紀岳宏；且陳文凱無犯罪前科，亦與林弘育、紀岳宏成立民事上調解，並依約給付賠償金額，應符合刑法第59條酌量減輕其刑之規定。原判決未據以酌減其刑，亦未詳為審酌刑法第57條各款所列量刑輕重之事由，致所為量刑，與依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑之蕭銘毅所處之刑相同。又未宣告緩刑，亦未說明理由，有適用法則不當、量刑違反比例原則、罪刑相當原則及理由不備之違法。㈡蕭銘毅部分 ⒈蕭銘毅前係因公共危險案件，經判處有期徒刑2月確定（下稱前案），並執行完畢後，5年內故意再犯本件傷害、剝奪他人行動自由罪，與本件犯罪類型、罪質及侵害法益不同，難認有特別之惡性。又參諸卷內訴訟資料，檢察官並未舉證，原審亦未就蕭銘毅前案執行情形調查。原判決逕依臺灣高等法院被告前案紀錄表之記載，因認蕭銘毅構成累犯，並依刑法第47條第1項規定加重其刑，有適用法則不當之違誤。 ⒉蕭銘毅已與林弘育、紀岳宏成立民事上調解及依約給付賠償金額，並取得諒解，足見蕭銘毅之惡性並非重大。原判決未詳予審酌上情，致量刑過重違法。四、惟查：㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，亦無明顯濫用裁量權之情事，即無違法可言。於剝奪行動自由行為繼續中，始另行起意基於傷害故意，而對被害人為傷害犯行，與剝奪他人行動自由罪予以分論併罰。至行為人所為傷害、剝奪他人行動自由犯行，是否另行起意，屬於事實審法院認定之職權。如事實審法院綜合全部卷證資料所為之認定，既未違背經驗法則與論理法則，復已敘述所憑判斷之得心證理由，自不能任意指為違法。原判決主要依憑陳文凱、蕭銘毅所為不利於己部分之供述、蔡和澍、原審共同被告張建凱（原名張柏榕）、許文凱、林彥宏、張家瑋、林弘育、紀岳宏之證詞、卷附診斷證明書、監視錄影翻拍照片、內政部警政署刑事警察局民國109年5月13日刑紋字第0000000000號鑑定書、刑案現場勘察報告、車輛詳細資料表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據，以及扣案之膠條4支、鋁條1支等證據資料，因而為前揭陳文凱、蕭銘毅有共同對林弘育、紀岳宏傷害、剝奪行動自由等犯罪事實之認定。又卷查，原判決認定：陳文凱前曾於「百家樂餐廳」賭桌與林弘育、紀岳宏對賭。因懷疑林弘育、紀岳宏詐賭贏得鉅款。數日後在「百家樂餐廳」再次遇見林弘育、紀岳宏，乃以有要事洽談為由，邀約林弘育至蕭銘毅住處。抵達後，陳文凱即表明其懷疑林弘育、紀岳宏詐賭，經林弘育否認後，即制止林弘育離去，並指示林彥宏、蔡和澍、許文凱、張家瑋等人將在「百家樂餐廳」之紀岳宏強押至蕭銘毅住處，與林弘育對質。因林弘育、紀岳宏始終否認詐賭一事，陳文凱、蕭銘毅、張建凱、蔡和澍、許文凱、林彥宏、張家瑋，即分持膠條、鋁棒、鋁條圍毆林弘育、紀岳宏成傷等情。並於理由中說明：陳文凱一行人先對自行隨同陳文凱前來之林弘育，以及被蔡和澍等人強押至蕭銘毅住處之紀岳宏，剝奪其等行動自由；嗣因林弘育、紀岳宏始終否認有詐賭一事，乃動手圍毆林弘育、紀岳宏，足見陳文凱等人係先起意對林弘育、紀岳宏剝奪行動自由，另再起意傷害林弘育、紀岳宏。原判決因認陳文凱係分別起意犯剝奪他人行動自由及傷害罪，應予分論併罰，已詳敘所憑之依據及論斷之理由，自屬有據。且陳文凱及其辯護人於原審審理時，對於第一審判決認定陳文凱係分別起意犯剝奪他人行動自由及傷害罪，而應成立數罪、分論併罰等節，未予提出抗辯，陳文凱之辯護人並表示：「請在傷害及妨害自由罪給予最低刑度罰金之刑之外，再給予緩刑諭知」等語（見原審卷第334、335、349、350頁）。原判決所為論斷說明，核與經驗法則及論理法則不悖，且此項有關事實之認定，係屬原審採證認事職權行使之事項，自不得任意指為違法。陳文凱此部分上訴意旨任意指摘：原判決就傷害罪、剝奪他人行動自由罪予以分論併罰違法云云，與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。㈡司法院釋字第775號解釋所揭示：「於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則」之意旨，係例示如何於個案中調節罪刑不相當之情，並無排除法官於認定符合累犯後，仍得就個案行使裁量權，檢視是否加重其刑。倘事實審法院已就成立累犯個案之犯罪情節，具體審酌行為人犯罪之一切情狀暨所應負擔之罪責，認依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑，並無過苛或罪刑不相當之情形，因而適用上開規定加重其刑者，此為法律賦予事實審法院量刑職權之適法行使，自不得任意指為違法。又被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，已由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。卷查，本件起訴書已載敘蕭銘毅構成累犯之事實及應予加重其刑之事實。於第一審審理時，審判長訊問：「對被告的全國前案紀錄表有何意見？」蕭銘毅表示：「對於前案公共危險判刑執行完畢沒有意見」及其辯護人表示：「沒有意見」各等語；到庭執行職務之檢察官於科刑辯論時，並表示：「請鈞院量處適當之刑，部分被告有前科，有構成累犯部分…… 加重刑罰，這一部分是指起訴書所主張的被告累犯部分」（見第一審卷二第392、393、402頁）。又於原審審理時，審判長訊問：「檢察官有無關於累犯之證據提出？」、「對前科紀錄表所載，如果構成累犯，可能會加重法定最低本刑的部分，有何意見？」到庭執行職務之檢察官表明：「如被告前案紀錄表所載」、「被告蕭銘毅……構成累犯，如前科紀錄表所載，被告就前科紀錄表所載構成累犯之事實也不否認…… 執行完畢後五年後（應係五年內之誤載）再犯顯見其刑罰反應性（力）低，就本件犯行來講具相當危險性，足以顯示其惡性，所以有依累犯加重之必要」；於科刑辯論時表明：蕭銘毅部分，請依累犯的規定加重其刑各等語（見原審卷第346、350頁），足認檢察官已就上訴人成立累犯及應予加重其刑各節，為必要之主張並具體指出證明之方法。又稽之原審審判筆錄記載，原審於112年7月6日審判期日，依憑檢察官之主張及舉證，就蕭銘毅是否構成累犯之事實暨加重其刑事項及量刑之輕重，依法踐行科刑資料調查及科刑範圍辯論等程序。原判決詳加調查審酌、綜合判斷後，以蕭銘毅之前案係犯公共危險罪，在判處有期徒刑2月確定，於109年2月11日易科罰金執行完畢，執行完畢未久，又故意再犯剝奪他人行動自由、傷害罪，顯未能記取前案刑罰之教訓。因認蕭銘毅對刑罰反應力薄弱，並有特別惡性，且蕭銘毅參與犯罪情節非輕，並無司法院釋字第775號解釋所指一律加重最低本刑，致生蕭銘毅所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符罪刑相當原則、比例原則之情事，應有加重其刑之必要。已依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌、說明應依累犯規定予以加重其刑之理由。至蕭銘毅上訴意旨所指，前案與本件再犯之罪之罪質、再犯原因、主觀犯意顯現之惡性及其反社會性等各情狀，既經原審調查、審酌，並敘明其論斷之理由。核其所為論斷說明，尚無違反公平、比例及罪刑相當原則或裁量權濫用之情形，自不得任意指為違法。蕭銘毅此部分上訴意旨泛詞指摘：原判決依累犯規定加重其刑，有適用法則不當之違法云云，自非適法之第三審上訴理由。㈢刑法第59條酌量減輕其刑之規定，乃實體法上賦予法院得為裁量之事項，且以於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。卷查，陳文凱與林弘育、紀岳宏對賭，懷疑有詐賭之嫌，經質問林弘育未果之情形下，為使林弘育、紀岳宏承認詐賭及找尋詐賭之證據，先共同剝奪林弘育、紀岳宏之行動自由，之後又動手圍毆林弘育、紀岳宏等犯罪情狀，難認其有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，且陳文凱所犯刑法第277條第1項傷害及第302條第1項之剝奪他人行動自由罪，顯無縱科以法定最低度刑「罰金」，猶有情輕法重、堪予憫恕之情狀，不符刑法第59條酌減其刑之規定。至陳文凱上訴意旨所指無犯罪前科、與林弘育、紀岳宏成立民事上調解等節，尚非即為在客觀上有足以引起一般之同情，而堪予憫恕之情狀。原判決未酌減其刑，亦未說明理由，洵無適用法則不當或理由不備之違法可指。陳文凱此部分上訴意旨泛詞指摘：原判決未適用刑法第59條規定酌減其刑違法云云，洵非合法之第三審上訴理由。㈣量刑之輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。原判決係以陳文凱、蕭銘毅所犯傷害罪、剝奪他人行動自由罪，其中蕭銘毅依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，並以行為人之責任為基礎，審酌陳文凱、蕭銘毅犯罪之手段、參與情節、林弘育及紀岳宏遭受之損害，兼衡陳文凱、蕭銘毅於原審審理時坦承犯行；與林弘育、紀岳宏成立民事上調解，並已依調解條件給付全部賠償金額等一切情狀，就所犯傷害罪及剝奪他人行動自由罪，各處有期徒刑7月、6月。已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列量刑輕重事由而為量刑，既未逾法定刑度，又未濫用裁量之權限，即不得任意指為違法。且陳文凱懷疑與其對賭之林弘育、紀岳宏有詐賭一事，將林弘育帶往蕭銘毅住處質問，進而發生其與蕭銘毅等人，共同對林弘育、紀岳宏為剝奪行動自由、傷害行為。原判決既認陳文凱主導其事，與蕭銘毅之犯罪情狀有別，而量處相同之刑，尚難逕指量刑違法。陳文凱、蕭銘毅此部分上訴意旨任意指摘：原判決之量刑過重違法云云，均非適法之第三審上訴理由。㈤緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，除須具備刑法第7 4條第1項各款所定之條件外，並須有可認以暫不執行為適當之情形，始足當之。而暫不執行為適當之標準如何，因法無明文規定，必須審視個案特性、犯罪所生之損害等情形，並審酌被告身體、教育、職業、家庭等狀況定之。原判決說明：陳文凱僅因懷疑林弘育、紀岳宏詐賭，即夥同蕭銘毅等多人，剝奪林弘育、紀岳宏之行動自由，之後更以鋁棒、鋁條等工具，圍毆林弘育、紀岳宏，造成其等多處嚴重傷害，雖已與林弘育、紀岳宏達成民事上調解，並賠償損害，惟不宜宣告緩刑之旨。原判決經通盤考量陳文凱之犯罪情狀及教育、職業狀況等情節，以其並無暫不執行刑罰為適當之情事，而未予宣告緩刑，已詳述不予宣告緩刑之理由，依上開說明，自無違法可指。陳文凱此部分上訴意旨泛詞指摘：原判決未宣告緩刑，有適用法則不當及理由不備之違法云云，並非上訴第三審之合法理由。五、綜上，陳文凱、蕭銘毅上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，就原判決已詳細說明事項，徒憑己意而為相異評價，或對於事實審法院採證、認事及量刑（加重、酌減其刑、宣告緩刑）裁量職權之適法行使，任意指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。依照首揭說明，應認本件上訴，均為不合法律上之程式，應予駁回。又蕭銘毅提出之「刑事上訴理由狀」明確表示：僅就原判決關於傷害罪及剝奪他人行動自由罪部分，聲明上訴等語（見本院卷第25頁），關於恐嚇危害安全罪部分，並未上訴，不在本院審理範圍，附此指明。又⑴陳文凱、蕭銘毅為本件剝奪他人行動自由行為後，刑法增訂第302條之1規定：「犯前條第一項之罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：一、三人以上共同犯之……」。經比較修正前後之法律，增訂之刑法第302條之1第1項第1款規定將符合「三人以上犯之」條件之妨害自由罪提高法定刑度加重處罰，對陳文凱、蕭銘毅較不利。是經依刑法第2條第1項規定新舊法比較之結果，應適用陳文凱、蕭銘毅行為時之法律即刑法第302條第1項之規定。⑵陳文凱、蕭銘毅所犯刑法第277條第1項傷害罪，雖依112年6月21日修正公布、同年月23日施行之刑事訴訟法第376條第1項第2款規定，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，惟依刑事訴訟法施行法第7條之16第2項所定：「中華民國一百十二年五月三十日修正通過之刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審之案件，已繫屬於各級法院者，仍依施行前之法定程序終結之」。本件陳文凱、蕭銘毅所犯傷害罪，於前述修正刑事訴訟法施行前，已繫屬於法院，依上述說明，自屬得上訴於第三審法院之案件。均併予說明。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　23　　日刑事第五庭審判長法　官李錦樑法　官周政達法　官蘇素娥法　官錢建榮法　官林婷立本件正本證明與原本無異書記官黃秀琴中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　24　　日

最高法院112年度台上字第4774號

關鍵資訊