112年度台上字第4822號｜刑事：違反毒品危害防制條例等罪｜裁判日期：112 年 11 月 30 日

最高法院刑事判決 112年度台上字第4822號上訴人鄭盛文李碧雲上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年7月11日第二審判決（110年度上訴字第2630 號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第7401、9291 、9293、10025、10026號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於鄭盛文如其附表一編號5、10所示販賣第一級毒品共2罪部分撤銷，發回臺灣高等法院。其他上訴(即原判決關於李碧雲部分及鄭盛文販賣第二級毒品共4罪部分)駁回。理由壹、撤銷發回(即關於鄭盛文販賣第一級毒品共2罪)部分: 一、本件原判決認定上訴人鄭盛文有如其附表一編號5、10所載共同販賣第一級毒品海洛因共2次之犯行，因而維持第一審論鄭盛文以共同販賣第一級毒品共2罪，均依刑法第59條規定酌減其刑後，分別量處有期徒刑16年6月及16年4月，並諭知相關沒收及追徵之判決，而駁回鄭盛文對此2罪部分在第二審之上訴，固非無見。二、惟按：㈠、毒品危害防制條例第4條第1項前段明定販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，係立法者鑑於第一級毒品之成癮性、濫用性及對社會危害性最為嚴重，且販賣毒品之行為，屬毒品供給之禍源，有引發他人施用毒品之高度可能性，除戕害他人身心健康外，並侵害國家整體經濟力，間接影響社會制度之運作，認有從重科處刑罰之必要，固有其政策上之考量，然同為販賣第一級毒品者，其犯罪情節差異甚大，涵蓋行為態樣甚廣，就毒品銷售過程以觀，前端為跨國性、組織犯罪集團從事大宗走私、販賣之型態，其次為有組織性之地區中盤、小盤；末端則為直接販售給吸毒之消費者，亦有銷售數量、價值與次數之差異，甚至為吸毒者彼此間互通有無，或僅為毒販遞交毒品給購買者，因此同屬販賣行為光譜兩端間之犯罪情節、所生危害與不法程度樣貌多種，輕重程度亦有明顯級距之別，所造成危害社會之程度自屬有異，故憲法法庭112年憲判字第13號判決主文第一項及第二項暨其理由意旨乃揭示毒品危害防制條例第4條第1項對於販賣第一級毒品者，不分犯罪情節及危害程度，一律以無期徒刑為最低法定刑之規定過度僵化，並認為對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量及對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當者，法院仍得按其情節減輕其刑至二分之一，俾符合憲法比例及罪刑相當原則。㈡、原判決認定鄭盛文有如其附表一編號5所示與李碧雲共同基於販賣第一級毒品以營利之犯意聯絡，先由李碧雲與購毒者聯繫商妥毒品交易事宜，再由鄭盛文出面交付毒品之分工方式，以新臺幣(下同)2,500元之價格，共同販賣海洛因1包予王國雄，及如同上附表編號10所示鄭盛文與高民華共同基於販賣第一級毒品以營利之犯意聯絡，由鄭盛文先與購毒者聯繫商妥毒品交易事宜，再指示高民華出面交付毒品之分工方式，以1,000元之價格，共同販賣海洛因1包予孫善來之犯行，因而維持第一審論鄭盛文以共同販賣第一級毒品共2罪，並以其販賣對象僅有2人，交易毒品數量及價金非高，與大、中盤之毒品上游或計畫性之販賣毒品行為有別，倘處以無期徒刑之最低法定刑，實屬過苛，而有情輕法重堪予憫恕之情形，因而援引刑法第59條規定酌減其刑。惟鄭盛文進行本件被訴共同販賣第一級毒品共2次犯行之前，有無其他犯罪行為紀錄？若有，該犯罪行為紀錄之罪名及情節等內容為何？以及依其本件被訴販賣第一級毒品行為態樣、數量及對價等情狀整體觀察，在客觀上有無情節極為輕微，顯可憫恕，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，相對於其處斷刑而言，仍嫌情輕法重，而有得再依上開憲法判決主文第一項及第二項暨理由意旨所揭示減輕其刑至二分之一之情形？以上疑點與原判決對於鄭盛文本件所犯販賣第一級毒品2罪之量刑是否符合憲法比例及罪刑相當原則，暨有無責罰顯不相當之違法情形攸關，猶有詳加研酌審究之必要。原審未及依上開憲法判決意旨加以調查釐清，並於判決理由內詳予論述說明，遽行判決，難謂無調查未盡及理由欠備之違誤。鄭盛文上訴意旨執此指摘原判決對其所犯販賣第一級毒品2罪之量刑過重而違反罪刑相當原則，尚非全無理由，而原判決上開違誤，攸關鄭盛文本件被訴販賣第一級毒品2罪之罪責及量刑事實之確定，影響其所犯販賣第一級毒品2罪之科刑審酌暨相關程序之踐行及量刑結果，本院無從自為判決，應認原判決關於鄭盛文上開販賣第一級毒品2罪部分有撤銷發回更審之原因。貳、上訴駁回(即原判決關於李碧雲部分及鄭盛文販賣第二級毒品共4罪部分)：甲、原判決關於李碧雲部分：一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件經第一審審理結果，認定上訴人李碧雲有如第一審判決事實欄即其附表一編號5至9所示單獨販賣第一級毒品海洛因2次及共同販賣第一級毒品海洛因3次，以及同上附表編號2、3所示與鄭盛文共同販賣第二級毒品甲基安非他命共2次之犯行，因而維持第一審論李碧雲以單獨販賣第一級毒品2罪、共同販賣第一級毒品3罪，及共同販賣第二級毒品2罪，每罪均依刑法第59條規定酌減其刑後，分別量處如第一審判決附表一編號2、3、5至9「罪名及宣告刑」所示之刑，並諭知相關之沒收及追徵，復就李碧雲所犯上開7罪所處徒刑，合併酌定其應執行之刑為有期徒刑18年。李碧雲不服第一審判決向原審提起第二審上訴，於原審審判期日經審判長曉諭後，明示僅就第一審判決關於其所犯上開罪名之量刑部分提起上訴，經原審以第一審判決所認定李碧雲之犯罪事實暨所論處之罪名為基礎，就第一審判決關於其所犯上開7罪之量刑相關部分審理結果，認為第一審判決對李碧雲所犯各罪之量刑，尚屬妥適，並無違法或明顯失當之情形，因而維持第一審關於李碧雲所犯上述7罪量刑部分之判決，而駁回李碧雲在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及裁量論斷之理由。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於李碧雲部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。二、李碧雲上訴意旨雖泛謂其本件所犯上述7罪均情輕法重，顯可憫恕，請依刑法第59條規定酌減其刑及依刑法第57條規定從輕量刑云云。惟原判決審查第一審判決於量刑時，已就李碧雲本件所犯販賣第一、二級毒品等罪，均依刑法第59條規定酌減其刑（見原判決第17頁第1至7行)，並以李碧雲之責任為基礎，依刑法第57條各款所列事項審酌相關犯罪情狀，就李碧雲本件所犯販賣第一、二級毒品等共7罪，分別科處如前揭附表所示之宣告刑及酌定之應執行刑，因認第一審判決對於李碧雲之量刑尚屬適當而予以維持，已詳述其審酌情形及裁量論斷之理由，經核於法無違，亦無明顯濫用裁量權，或有違反公平、比例及罪刑相當原則之情形。李碧雲上訴意旨猶請求依刑法第59條規定酌減其刑及從輕量刑云云，顯有誤會，殊非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。又李碧雲在本案之前曾因販賣第一級毒品共9罪，業經法院判處罪刑，甫於民國107年3月15日確定在案，有卷附李碧雲之前科資料表可佐，然其於同年8月間又再為本件販賣第一級毒品共5次之犯行，可見其涉及販毒犯行情節非輕，與憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨所揭示販賣第一級毒品情節極為輕微而顯可憫恕之情形，尚屬有間，客觀上難認其有縱適用刑法第59條規定酌減其刑仍嫌情輕法重，而得依該憲法判決意旨減刑之可言。是本件李碧雲上訴意旨，並未依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。乙、原判決關於鄭盛文販賣第二級毒品共4罪部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述上訴理由者，得於上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，此觀修正後刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。本件鄭盛文因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服原審全部判決，於112年8月4日具狀向本院提起第三審上訴，惟依其所提刑事上訴狀之記載內容，其僅就原判決關於其所犯如原判決附表一編號5及10所示販賣第一級毒品海洛因共2罪之量刑部分說明其不服之理由；對於原判決關於其所犯販賣第二級毒品甲基安非他命共4 罪部分，並未敘述上訴理由，迄今逾期已久，於本院判決前仍未就上開部分提出其上訴理由，依上開規定，其對此4罪部分之上訴亦非合法，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條、第397條、第401條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　30　　日刑事第一庭審判長法　官郭毓洲法　官蔡憲德法　官劉方慈法　官何俏美法　官林靜芬本件正本證明與原本無異書記官游巧筠中　　華　　民　　國　　112 　年　　12　　月　　4 　　日

最高法院112年度台上字第4822號

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