最高法院112年度台上字第4869號｜法律人

最高法院刑事判決 112年度台上字第4869號上訴人陳國隆選任辯護人蔡佩蓉律師上列上訴人因違反醫師法案件，不服臺灣高等法院中華民國112 年7月25日第二審判決（112年度醫上訴字第3號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度醫偵字第5號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人陳國隆有如其事實欄所載之非法執行醫療業務犯行。因而維持第一審關於論處上訴人犯醫師法第28條前段非法執行醫療業務罪刑，並諭知所處徒刑如易科罰金之折算標準，以及相關沒收（追徵）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述調查、取捨證據之結果，以及認定犯罪事實之得心證理由。並就上訴人於原審審理時所辯各節，如何不可採信，已於理由中詳為論駁。核其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。三、上訴意旨略以：㈠證人連品淵係前來上訴人經營之「陳國隆老師珍山工作室」，進行「半身推拿」。經上訴人初步觀察，見連品淵手臂突起、無法舉高，有明顯肩周炎（俗稱五十肩）現象，便為連品淵實施半身疏絡筋骨推拿。上訴人只是按摩、指壓頭部、頸肩等部位，企圖達到消腫及舒緩疼痛之功效，亦即為「紓解筋骨、消除疲勞」之傳統整復推拿。則上訴人既未對連品淵為「診察」，亦未對連品淵之肩周炎損傷為施用針、藥或侵入性動作之處置行為，所為顯非醫療行為。原判決未審酌、究明上情，率認上訴人有非法執行醫療業務犯行，有採證認事違反證據法則及適用法則不當之違法㈡上訴人主觀上誤認只要領有推拿師執照及開設工作室證照，即可從事傳統推拿行為，行為時有違法性認識之錯誤，且有正當理由而無法避免，應依刑法第16條規定免除刑事責任。原判決逕認上訴人成立犯罪，有適用法則不當之違法。㈢上訴人經營推拿工作室，僅收取薄酬，以民間傳統之按摩、推拿，協助患者改善不適症狀，犯罪情節、惡性及對患者權益所生危害，均非屬重大，應從輕量刑；上訴人已年屆67歲，宜暫緩所處刑之執行。原判決未通盤考量刑法第57條各款所列量刑輕重事項，而維持第一審判決過重之量刑，又未宣告緩刑，有適用法則不當之違誤。㈣上訴人向連品淵收取新臺幣（下同）400元，僅為對連品淵進行推拿之勞務對價。縱認係上訴人之犯罪所得，因宣告沒收有過苛之情形，且價值低微，符合刑法第38條之2第2項「得不宣告」或「酌減之」規定。原判決認為第一審判決諭知沒收400元，於法無違，有適用法則不當之違法。四、惟查：㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；而證據之證明力如何，由事實審法院本於確信判斷之，此項判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，且已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。醫師法第28條所稱之醫療業務，係指以醫療行為為職業而言，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人之醫療行為均屬之。所稱醫療行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療，或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部的總稱。又「推拿」依其性質可區分為：「中醫傷科推拿」，指以治療疾病、矯正殘缺為目的，經過診察程序，由中醫師於醫療機構所執行之推拿，應屬醫療行為；「傳統整復推拿」，指以紓解筋骨、消除疲勞為目的，不經診察程序，由其他人於醫療機構外所執行之推拿，不屬醫療行為。原判決主要依憑連品淵之指證，佐以上訴人所為不利於己部分之供述、卷附新北市政府裁處書、工作日誌表、訪問紀要、現場照片、受理民眾電話陳訴案件紀錄表、上訴人之名片等證據資料，經相互印證，而為前揭犯罪事實之認定。並對上訴人所持辯解，詳為指駁、說明：連品淵前往上訴人經營之「陳國隆老師珍山工作室」求治，上訴人先觀察連品淵，見連品淵手臂突起、無法舉高，認連品淵罹患「五十肩」，進而對連品淵施以「推拿」，欲使患處消腫及舒緩疼痛。審酌上訴人使用之名片記載「立即見效」、「五十肩」等語，足認上訴人有對連品淵診察，並以治療「五十肩」為目的，對連品淵施以「推拿」，自屬醫療行為等旨。依上開說明，自難指為違法。至上訴意旨所指，上訴人未對連品淵施以針、藥，以及未為侵入性處置一節。惟舉凡以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部，均屬醫療行為，尚難以上訴人未對連品淵施以針、藥或侵入性處置，逕認上訴人所為非醫療行為。原判決所為論斷說明，核與經驗法則及論理法則不悖，且此項有關事實之認定，係屬原審採證認事職權行使之事項，自不得任意指為違法。此部分上訴意旨任意指摘：原判決認定上訴人有非法執行醫療業務犯行，其採證認事違反證據法則及適用法則不當之違法云云，與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。㈡刑法第16條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」所謂不知法律，係指對於其行為欠缺違法性之認識，包括誤認其行為係屬合法之情形在內。若行為人對於行為已具有違法性認識者，即無適用上開規定免除刑事責任或減輕其刑之餘地。原判決說明：上訴人為智識正常，有相當社會經驗之成年人，理應知悉其領取推拿師執照，只能為紓解筋骨、消除疲勞之「傳統整復推拿」，難謂其不知相關醫療法令，亦無從認其有正當理由而無法避免，並無刑法第16條免除刑事責任或減輕其刑規定之適用等旨，於上開說明，尚無不合。此部分上訴意旨泛詞指摘：原判決未適用刑法第16條規定，有適用法則不當之違法云云，核屬誤解法律規定，洵非適法之第三審上訴理由。㈢量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘未逾越法律所規定之範圍，亦未違背罪刑相當原則，即不得任意指摘為違法。又緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，除須具備刑法第74條第1項各款所定之條件外，並須有可認以暫不執行為適當之情形，始足當之。而是否宣告緩刑，法院本有裁量之職權，倘已審酌一切情狀而未宣告緩刑，自不得任意指為違法，而執為第三審上訴之合法理由。原判決說明：第一審就上訴人所犯醫師法第28條非法執行醫療業務罪（法定刑為6月以上5年以下有期徒刑〈得併科罰金〉），審酌上訴人之犯罪手段、動機、獲取之利益、犯罪後否認犯罪及家庭、經濟與生活等一切情狀，量處有期徒刑6月，已屬從輕量刑，並無違法、不當之旨，因而予以維持。已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形而為量刑，既未逾法定刑度，又未濫用裁量之權限，亦與罪責相當原則及比例原則無違。原判決復敘明：經通盤考量上訴人之犯罪情節及犯罪後態度等節，足認上訴人所處之刑，並無以暫不執行為適當之情形等旨，而未予宣告緩刑。既無明顯濫用裁量權而有違反公平之情形，核屬緩刑裁量職權之適法行使。此部分上訴意旨猶漫詞指摘：原判決維持第一審之量刑，又未宣告緩刑違法云云，自非合法之上訴第三審理由。㈣犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段定有明文。又有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，刑法第38條之2第2項規定得不宣告沒收犯罪所得或酌減之，允由法院依個案情形斟酌是否宣告沒收犯罪所得，或為酌減；然倘無上述情形，為免坐享犯罪所得，顯失公平正義，自無不沒收犯罪所得或酌減之必要。卷查，上訴人非法執行醫療業務向連品淵收取之費用400元，係犯罪所得，且顯無刑法第38條之2第2項所定有過苛之虞等情形，原判決予以諭知沒收，依上開說明，自難指為違法。此部分上訴意旨任意指摘：原判決諭知沒收犯罪所得400 元違法云云，並非合法之上訴第三審理由。五、綜上所述，本件上訴意旨，或置原判決已明白論斷的事項於不顧，或就屬事實審法院採證認事、量刑（宣告緩刑）裁量職權的適法行使，任憑己意，異持評價，指為違法，或猶執陳詞，為單純的有無犯罪事實，再事爭議，均不能認為適法的第三審上訴理由。應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　30　　日刑事第五庭審判長法　官李錦樑法　官周政達法　官蘇素娥法　官錢建榮法　官林婷立本件正本證明與原本無異書記官黃秀琴中　　華　　民　　國　　112 　年　　12　　月　　4 　　日

最高法院112年度台上字第4869號

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