最高法院112年度台上字第499號｜法律人

最高法院刑事判決 112年度台上字第499號上訴人邱文榮原審選任辯護人陳志峯律師李庚道律師上訴人余秀玲選任辯護人蔡文玲律師上訴人江道宣廖心慧上一人選任辯護人徐仲志律師林宏耀律師上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國111年10月26日第二審判決（109年度金上重訴字第41號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署102年度偵字第2008、5740、13242、18758號），提起上訴，或由原審之選任辯護人代為上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人邱文榮為柏勛集團負責人，上訴人江道宣、余秀玲及廖心慧則分別擔任該集團所屬「鑫展聯誼俱樂部」、「鑽利生聯誼俱樂部」及「利眾聯誼俱樂部」（以下分別稱鑫展、鑽利生及利眾）之總召，有其犯罪事實欄所載共同招攬不特定會員投入資金，向多數人或不特定之人收受款項，約定、給付與本金顯不相當之報酬，而經營業務（江道宣、余秀玲及廖心慧僅就上開參與各該俱樂部部分，分別與邱文榮共同非法經營該業務）等犯行。因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判依銀行法第125條第1項後段規定，分別論處邱文榮、廖心慧共同非法經營銀行業務各罪刑（邱文榮部分係依想像競合犯規定從一重論處）；以及依同條項前段規定，分別論處江道宣、余秀玲共同非法經營銀行業務各罪刑，暨諭知相關之沒收、追徵，已詳述其認定事實所憑證據及認定之理由。三、證據之取捨、事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。本件原判決係綜合上訴人等之供證（包括邱文榮之自白），及證人鄭美雲、吳珮滋、林梅珠、林秀鳳、朱天豪、黃耀宗、周謝麗花、歐惠芬、葉貴喜、林楨花、張文香、劉孟鑫、陳美蓮、蔡江松、黃吳雪、彭月鳳、張喜洳、徐進都、許秀卿、張湘婷、黃瑞星、邱彩微、卓俊翰、雷黎慧琴、雷發雲、劉國興、余宋錦蘭、簡沛妤、黃尹群、林宥諠、許芸爾等人（詳如原判決附表二所載）之證詞，復參酌卷內日報表、會員資料、會員卡片、繳款收據、匯款單據、獎金明細表、獲利總覽暨分紅資料、照片等證據資料（詳如原判決附表一所載），詳加研判，並依憑卷內資料，說明如何認江道宣、余秀玲、廖心慧分別與邱文榮，及邱文榮與吳兆鴻（業已死亡，經第一審判決不受理）間就本件犯行有犯意聯絡及行為分擔；柏勛集團旗下各俱樂部所為業務，核屬銀行法所規定違法收受存款行為；暨上訴人等就本件違反銀行法犯行，因而獲取之財物或財產上利益之數額等情，而據以認定上訴人等有其犯罪事實欄所載共同非法經營銀行業務犯行，已詳敘其採證認事之理由。且對於江道宣、余秀玲、廖心慧所辯：其等並非參與柏勛集團決策之核心成員，柏勛集團經營模式類似一般民間合會，並非銀行法所規範之吸金行為云云，何以均不足採信，以及邱文榮所供證其係獨自經營柏勛集團云云，如何不足以資為有利於江道宣、余秀玲、廖心慧有利之認定，已斟酌卷內資料詳加指駁，及說明其取捨之理由。而原判決依據前揭證人之證詞及江道宣、余秀玲、廖心慧供詞，互為勾稽，認江道宣、余秀玲及廖心慧確有從事招攬會員之舉措外，江道宣於每星期南下至位在高雄地區之鑫展會場說明互助會內容，余秀玲及廖心慧有與邱文榮開會，其等與單純介紹他人入會之會員並非完全相同，其等參與上述俱樂部業務，並擔任總召，係居於核心成員地位所為等情，併敘明：余秀玲、江道宣、廖心慧雖對邱文榮所施用「虛偽投資」之詐術並不知情，然此與是否構成非法經營收受存款業務核屬二事，依其等之社會經驗與閱歷，對於本案經營互助會及卡片存款專案模式，與一般民間合法經營之互助會明顯有別，且對於非銀行不得收受存款乙節，應已知悉，仍為其等個人業績、獎金與豐厚之利潤，不惜招攬更多之被害人充當其等下線，致令本案之損害不斷擴大，其等對於非法經營銀行業務等情，當不因邱文榮施以虛偽投資之騙術，而得解免此部分罪責。而邱文榮固應就柏勛集團以其犯罪事實欄所載手法收受款項之犯罪規模，負共同正犯之全部責任；然就江道宣、余秀玲、廖心慧部分，其中江道宣自民國100年6月起參與鑫展主要業務；余秀玲自99年10月起參與鑽利生主要業務；廖心慧自100年3月起參與利眾主要業務，而均對外利用宣傳文宣、舉辦餐會、旅遊及透過會員介紹，積極宣傳「老闆（邱文榮）優秀、善心、誠信、會賺錢」，及「穩定、保證高利」等方式，招攬不特定會員投入資金，並於累積會單後分別擔任鑫展、鑽利生、利眾總召，而柏勛集團旗下各俱樂部間復有競爭關係，擔任總召亦與加入會員期間長短、業績、累積會單單數等節相關，是難認余秀玲、江道宣及廖心慧彼此間具有犯意聯絡，則余秀玲（鑽利生部分）、江道宣（鑫展部分）、廖心慧（利眾部分）應僅就參與各該俱樂部及嗣後擔任總召部分，分別與邱文榮就本件非法經營銀行業務之犯行，論以共同正犯等旨，亦已依據卷內資料，對於如何認江道宣、余秀玲、廖心慧分別與邱文榮就本件犯行有犯意聯絡及行為分擔，闡述甚詳。其論斷說明俱有前揭證據資料可稽，且不違背證據法則及論理法則，即屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法，亦無江道宣、廖心慧上訴意旨所指認定事實不憑證據或理由不備之情形。又被害人之指證固不得作為認定犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符，然茲所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證指證之犯罪非屬虛構，能予保障所指述事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實施犯罪，但以此項證據與被害人之指證為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。而原判決就江道宣、余秀玲、廖心慧本件犯行，係以證人林宥諠（即柏勛集團行政人員）、許芸爾（即柏勛集團會計）之證詞，及上述日報表、會員資料、會員卡片、繳款收據、匯款單據、獎金明細表、獲利總覽暨分紅資料、照片等證據，作為被害人張湘婷、許秀卿等人上揭不利於上訴人等指證之補強證據，並以該補強證據，與該等指證及上訴人等之供詞，相互利用，使犯罪事實獲得確信，並非單憑被害人之證述，遽對上訴人等不利之認定。又廖心慧於原審未聲請就其招攬會員之數量是否必然多於副召黃吳雪及顧問徐進都等事項進行調查，江道宣亦未聲請傳喚證人鄭美雲等人，以釐清其等所稱「開會」是否指交換意見、共同形成方案內容等情，何況原審審判期日經審判長詢以「尚有何證據請求調查？」時，廖心慧、江道宣及其等原審辯護人均答稱「沒有」，並未聲請如何調查上開事項，有卷內審判筆錄可查。而原審斟酌前揭相關事證，認此部分事證已臻明確，且因欠缺調查之必要性，未就該部分再行調查，亦無調查職責未盡之違法可言。江道宣、余秀玲、廖心慧上訴意旨，置原判決明確之論斷說明於不顧，未綜觀全案證據，僅擷取邱文榮、廖心慧、張喜洳、許芸爾、邱彩微、吳珮滋、鄭美雲、林梅珠、林秀鳳、朱天豪、黃耀宗、周謝麗花、歐惠芬、葉貴喜、林楨花、張文香、劉孟鑫、陳美蓮、蔡江松、劉坤國等人所陳述之片斷內容，作為對其等有利之解釋，並爭執前開證人之證詞等相關證據之證明力，猶就其等有無本件犯行之犯意聯絡及行為分擔等單純事實，再事爭辯，且謂其等本身亦為被害人，而本件僅有被害人張湘婷等3人指證廖心慧與邱文榮開會一事，並無其他補強證據，原判決亦未詳細說明其等有何招攬行為，及本件犯行之犯意聯絡及行為分擔，遽認其等有本件犯行，違反證據法則云云，並以原審未調查上開事項，而據以指摘原判決違法，自均非適法之第三審上訴理由。四、銀行法第125條第1項後段規定關於非法經營銀行業務犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣（下同）1億元者加重其刑之規定，揆其立法意旨，既在處罰行為人（包括單獨正犯及共同正犯）違法吸金之規模，則其所稱「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，在解釋上自應以行為人對外所吸收之全部資金為其範圍。而違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還被害人，甚至尚應支付高額利息。若計算因犯罪獲取之財物或財產上利益時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。且若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無犯罪所得之情形，自與立法意旨有悖。從而被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外吸收之資金，於計算吸金規模時，自應計入，而無扣除餘地。另共同正犯被吸收之資金亦應列入犯罪所得，不應扣除。是以本罪處罰之行為態樣係以行為人對外吸金達一定規模者，不應僅以事後損益利得計算之，若有返還本金、支付佣金、甚至用以清償債務等，均無礙於已成立之違法行為。原判決本諸上開意旨，勾稽卷內資料，據以說明余秀玲自99年10月起參與鑽利生主要業務，並擔任鑽利生總召所吸收資金之犯罪規模為80,235,500元，因而論以銀行法第125條第1項前段之罪，於法尚屬無違。余秀玲上訴意旨謂原判決計算犯罪所得之規模未剔除其本身投入之資金云云，據以指摘原判決違法，同非合法之第三審上訴理由。五、行為人所為既同時符合非法吸金罪構成要件與詐欺罪構成要件，自應認屬一行為觸犯數罪名的想像競合犯，從一較重之違反銀行法非法吸金罪處斷，否則即有評價不足情形存在，此為本院所統一之法律見解。亦即上揭二罪並非不能併存，是原判決以邱文榮有其犯罪事實欄所載一吸金（含施用詐術）行為，同時觸犯非法經營銀行業務罪及數詐欺取財罪，依想像競合規定從一重論以非法經營銀行業務罪，於法並無不合。余秀玲上訴意旨謂邱文榮之行為既已成立詐欺取財罪，即不得科以非法經營銀行業務罪云云，據以主張其與邱文榮間並無非法經營銀行業務之犯意聯絡，亦非適法之第三審上訴理由。六、刑罰之量定為事實審法院之職權，倘其量刑合於法律所規定之範圍，並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決關於邱文榮量刑部分，已敘明以行為人之責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項而為量刑，經核既未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，屬裁量權之適法行使，且已審酌邱文榮坦認犯行，及其仍未與多數被害人達成和解之犯後態度等情狀，自難遽指為違法。再共同正犯之間，其犯罪情節各有差異，量刑之結果即難免有所不同，原判決就邱文榮與廖心慧等人間之量刑部分，亦已說明審酌邱文榮為柏勛集團主要決策者，吸金金額多為其所得，再由其發放獎金、利潤，其掌控本件犯罪，居於領導地位；江道宣、余秀玲、廖心慧參與各俱樂部主要業務之參與程度及其後擔任總召時間、所生損害等涉案情節而為量刑等旨甚詳。則原判決關於邱文榮部分之科刑，既已審酌其與廖心慧等人間犯罪情節而酌為量刑，原判決對邱文榮量處較重之刑，亦難遽指為違法。邱文榮上訴意旨徒憑己見，謂原判決與第一審判決相較，對其減輕幅度未若廖心慧之多，且未審酌其坦承犯行，及本件犯罪所得已實際合法發還部分被害人，其犯後態度尚屬良好等情，顯有違誤云云，而據以指摘原判決量刑不當，自非合法之第三審上訴理由。七、107年1月31日修正公布施行（同年2月2日生效）之銀行法第136條之1規定：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」其立法意旨在使違反銀行法之犯罪所得優先發還被害人或得請求損害賠償之人，不受刑事訴訟法第473條第1項所定須於沒收裁判確定後一年內提出執行名義要件之限制。惟法院無須先行確定其等之求償數額，並予扣除後，始為沒收、追徵之宣告。而應逕行於判決主文宣告沒收犯罪所得數額，同時諭知「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」之條件，俾使檢察官於日後執行沒收犯罪所得入國庫前，先發還或給付前開之人，縱使已入國庫，亦應許其等向執行檢察官聲請就沒收物、追徵財產發還或給付，而不受刑事訴訟法第473條第1項所定須於沒收裁判確定後一年內提出執行名義之限制，始符前述修正銀行法第136條之1規定之立法意旨，亦能落實刑法第38條之1第5項在使犯罪行為人不得繼續保有不法利得之立法宗旨，庶免義務沒收規定形同具文之弊，並兼顧實務之需，此為本院統一之法律見解。查：㈠共同正犯間關於犯罪所得應如何沒收，須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任；況且應沒收物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。因之，共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收。又犯罪所得範圍之計算，刑法第38條之2第1項規定「犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之」，依其立法理由說明，沒收標的「不法利得範圍」之認定，非關犯罪事實有無之認定，於證據法則上並不適用嚴格證明，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，適用自由證明已足。倘事實審法院已依卷內資料，認定估算基礎之連結事實，並採用合適之估算方法，進行合理之推估，且於理由內依憑卷內事證就其依據為必要之說明時，則所為之估算核屬事實審法院適法職權之行使，不能遽指為違法。原判決依據卷內資料，說明柏勛集團所吸收之資金均由邱文榮收取及置產，惟余秀玲、江道宣、廖心慧依柏勛集團之規則可領得獎金，其附表四之一、四之三末欄之「吸金金額」，自應扣除余秀玲、江道宣、廖心慧及吳兆鴻所領取獎金，就其所剩餘之金額，應專屬邱文榮所有，後續再分別扣除已發還被害人款項後，就上述實際取得金額，對有權處分之人諭知沒收。而江道宣、余秀玲、廖心慧身為總召，因而取得績效獎金、一次性階級獎金與1帶6獎金，依序分別為3,928,000元、6,242,000元及5,452,000元，為其等犯罪所得；就邱文榮犯罪所得之估算，邱文榮既為柏勛集團之負責人，應就柏勛集團吸金所得之全部金額773,257,950元，扣除江道宣、余秀玲、廖心慧及吳兆鴻所領取獎金後為753,654,950元；另依卷內資料所示，部分投資人已透過民事執行程序取回部分款項，或邱文榮已與部分投資人進行和解，則該等被害人經過民事訴訟程序合法執行取得金額，自屬已實際合法發還被害人之金額而應予扣除，合計為25,494,219元，是邱文榮所有犯罪所得為728,160,731元，因而於判決主文分別就上訴人等宣告沒收上述犯罪所得數額，同時諭知「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」之條件等旨，經核於法並無不合。又原判決就廖心慧所領取績效獎金部分，以證人彭月鳳所證：廖心慧為利眾總召等語，參以彭月鳳於100年4月25日加入俱樂部，有其附表四之三編號1054投資款項為憑，因認廖心慧係於100 年4月起擔任利眾總召。復參酌邱文榮供稱：101年 10月因錢付不出來，各辦公室皆閉門未再繼續營運等情，是績效獎金之估算，以廖心慧取得總召身分起，計算至101年9月為止，因認廖心慧擔任利眾總召，至多僅領取18個月績效獎金，並依據柏勛集團所定總召領取績效獎金之方式，憑以計算得出廖心慧所領取之數額。故而原判決已依卷內資料，就估算基礎連結之事實調查審認，詳細說明其推估計算之過程，以及如何認定廖心慧所領績效獎金數額之理由，亦不能遽指其為違法。而原審審判期日經審判長詢以「尚有何證據請求調查？」時，廖心慧及其原審辯護人均答稱「沒有」，並未聲請調查其實際擔任總召之日期，以及階級獎金制度之施行時間及領取資格等事項，有卷內審判筆錄可查。原審斟酌前揭相關事證，認此部分事證已臻明確，且因欠缺調查之必要性，未就該部分再行調查，亦無調查職責未盡之違法可言。至余秀玲、江道宣、廖心慧以外未具總召身分之其他會員雖亦領取獎金，但該等會員既非共同正犯，自無共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收之可言，原判決未就邱文榮之上述犯罪所得數額扣除該等會員所領取獎金，尚難遽指其為違法。再邱文榮上訴意旨主張其尚有與被害人蘇美英、余秀玲、何乙鋒、徐小鳳、黃家華及吳雅琳達成和解，共計支付700,000元一節縱認屬實，原判決所諭知沒收之邱文榮犯罪所得數額，雖未扣除此部分，然原判決已於主文內宣告該犯罪所得數額，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，予以沒收之旨，則上開漏未扣除部分，縱認已實際返還被害人，依原判決上開主文之宣告內容，檢察官於執行時，該部分自當扣除而無庸執行沒收或追徵，於邱文榮之利益無礙，即不影響本件判決結果。邱文榮上訴意旨執此無關其判決結果之事由，且謂原判決對其宣告沒收之數額，漏未扣除未具總召身分之會員所領取之獎金云云，以及廖心慧以原審未調查上開事項，並爭執彭月鳳證詞之證明力，而謂原審對其階級及績效獎金數額認定之基礎事實有調查未盡之違法云云，據以指摘原判決對其等諭知犯罪所得沒收為不當，依上述說明，尚非合法之第三審上訴理由。㈡刑法第38條之2第2項固定有過苛調節條款，以調節沒收之嚴苛性，並兼顧訴訟經濟，節省法院不必要之勞費，由事實審法院就個案具體情形，依職權裁量不予宣告或酌減，乃憲法上比例原則之具體展現，惟該條款係於宣告沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件必要之情形，始有其適用。本件第一審判決雖適用上開過苛調節條款，而未就江道宣、余秀玲、廖心慧部分諭知沒收，惟原判決已敘明：第一審判決僅因總召繳交會費而得到獎金後，會回饋給繳交會費會員（非實際返還）等情，或因余秀玲、江道宣、廖心慧等人投入之資金相對更多，而有無法領回之部分，即認過苛而未就犯罪所得為沒收之諭知，容有未洽，因而撤銷改判，分別就余秀玲、江道宣、廖心慧宣告沒收前開犯罪所得數額，同時諭知「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」之條件等旨，即無不合，且依卷內資料，亦無宣告沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持宣告受宣告人生活條件必要之情形，原審未適用上開過苛調節條款，因而分別就余秀玲、江道宣、廖心慧宣告沒收前開犯罪所得數額，核屬原審職權之合法行使，自不能遽指為違法。廖心慧上訴意旨任憑己意，指摘原判決關於沒收部分未適用過苛調節條款為違法，依上述說明，亦非適法之第三審上訴理由。八、其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使，及原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘為違法，或單純為事實上之爭執，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，依上說明，應認邱文榮關於共同非法經營銀行業務部分之上訴，以及余秀玲、江道宣、廖心慧之上訴，均為違背法律上之程式，予以駁回。又邱文榮對於上開共同非法經營銀行業務重罪部分之上訴，既不合法律上之程式而應從程序上駁回，則與該罪具有想像競合犯關係之詐欺取財輕罪部分，本屬刑事訴訟法第376條第1項第5款（修正前第4款）所列不得上訴於第三審法院之案件（第一、二審均為有罪之論斷），自無從適用審判不可分原則一併加以審理，亦應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　23　　日刑事第三庭審判長法　官徐昌錦法　官林恆吉法　官江翠萍法　官張永宏法　官林海祥本件正本證明與原本無異書記官朱宮瑩中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　27　　日

最高法院112年度台上字第499號

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