最高法院112年度台上字第501號｜法律人

最高法院刑事判決 112年度台上字第501號上訴人陳瀚強鐘小僑（原名鐘晨僑）上二人共同選任辯護人林秀夫律師上訴人廖白梅選任辯護人邢建緯律師上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年11月30日第二審更審判決（110年度金上更一字第139號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第3117、3189、8815、9483、10771、12997、13082號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事。如上訴理由書狀非以判決違法為上訴理由，其上訴第三審之程式即有欠缺，應認上訴為不合法，依刑事訴訟法第395條前段予以駁回。本件經原審審理結果，認定上訴人陳瀚強、鐘小僑(原名鐘晨僑)、廖白梅(下稱上訴人等)有原判決犯罪事實欄(下稱事實欄)及其附表(下稱附表)四之一、二所載之犯行，事證明確，因而撤銷第一審關於上訴人等此部分不當之科刑判決，改判均依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人等均犯民國107年1月31日修正公布、同年2月2日生效施行前(下稱修正前)之證券交易法第171條第1項第1款之詐偽買賣有價證券罪刑(各1罪刑，尚均想像競合犯同法第174條第2項第3款之非法出售所持有之有價證券而公開招募罪)。俱已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。二、上訴人等之上訴意旨略以： (一)陳瀚強、鐘小僑部分： 1.證人即勤業眾信聯合會計師事務所（下稱勤業眾信）會計師徐曉婷並未參與向薩摩亞政府申請WASHINGTON INTERNATIONAL CO.LTD（華盛頓國際有限公司，下稱薩摩亞華盛頓公司）之設立登記，其於原審法院上訴審(下稱原審上訴審)就薩摩亞華盛頓公司發行之SHARE CERTIFICATE(下稱系爭SHARECERTIFICATE)是否屬於有價證券及相關法律適用之疑義，乃本於會計師之特別知識經驗所為之陳述或報告，本質上為鑑定人，自應依刑事訴訟法第202條規定具結。原審上訴審命徐曉婷依同法第189條第1項關於證人之規定具結，違反具結之法定程式，其證言或鑑定意見難認係合法取得之證據資料，不得作為證據。又證人即勤業眾信會計師林淑怡於原審就其見聞薩摩亞華盛頓公司以往經辦事項所為之陳述，固屬證人之性質，然其就系爭SHARE CERTIFICATE是否屬於有價證券及該境外公司準據法之適用，則屬依其特別知識經驗所為之陳述或報告。原審未同時命林淑怡依鑑定人之規定具結，該部分陳述自不得作為證據。原判決未審酌上情，違法採取徐曉婷、林淑怡之供述作為證據，其採證認事違反相關證據法則。 2.薩摩亞華盛頓公司發行之系爭SHARE CERTIFICATE，祇是股權證明。該公司既為紙上公司，毫無價值可言，則系爭SHARE CERTIFICATE即等同白紙，並無經濟價值，自難認屬於有價證券。系爭SHARE CERTIFICATE之用語，與股票之英文名稱STOCK有別，依證人林淑怡於原審供稱：SHARE CERTIFICATE是持有股票之證明，如要移轉，需要SHARE TRANSFER AGREEMENT等語，足認系爭SHARE CERTIFICATE至多僅是收據，與可得背書或背書轉讓之有價證券性質不同。至於證人林淑怡證稱系爭SHARE CERTIFICATE就是股票乙節，應屬其臆測之詞，依刑事訴訟法第160條規定，不得作為證據。原判決援引勤業眾信相關函文，認定系爭SHARE CERTIFICATE為境外公司股票乙節，與財政部80年4月30日台財稅字第000000000號函釋意旨(未發行股票之公司股東於轉讓股份時所出具股份轉讓證書或股份過戶書，並非表彰一定價值之權利憑證)有間，姑不論該函文係屬私文書而不具證據能力與證明力，況依該函文所示，原始股東轉讓股權，尚須出具SHARE TRANSFER FORM。益徵系爭SHARE CERTIFICATE確非股票。原判決認定系爭SHARE CERTIFICATE為薩摩亞華盛頓公司股票，應受我國證券交易法之規範，有適用法則不當之違誤。 3.陳瀚強所犯前案為不實廣告之罪，該罪原僅有行政罰，且本件係前案執行完畢後將屆滿5年時所犯，參諸司法院釋字第775號解釋意旨，不得一律加重法定最低本刑。原判決未審酌及此，而依累犯規定加重其刑，有適用法則不當之違誤。 4.鐘小僑為華盛頓鉬元素股份有限公司(下稱華盛頓公司)之執行長，陳瀚強自105年3月9日起按月給付鐘小僑新臺幣(下同)6萬元零用金，係屬鐘小僑之犯罪所得，自應於認定陳瀚強之犯罪所得時予以扣除。且依起訴書所載，偵查機關於107 年1月17日上午10時35分許執行搜索時，陳瀚強已指示同案被告廖白梅將陳瀚強設在陽信銀行臺中分行帳號000000000000號帳戶(下稱OOOOO5帳戶)內之資金，轉帳其中100萬元，至華盛頓公司設在陽信銀行臺中分行帳號000000000000號帳戶(下稱OOOOO3帳戶)。則關於陳瀚強犯罪所得金額之計算，自應扣除該100萬元。又系爭SHARE CERTIFICATE既無經濟價值，則以債權轉股之情形，即因舊債未消滅而不發生抵銷效果，此部分亦不得計入犯罪所得。原判決關於陳瀚強犯罪所得之認定，僅扣除給付廖白梅及蕭逸姍(業經第一審判處相關罪刑確定)之報酬，未扣除前揭零用金、100萬元及以債轉股部分，而諭知未扣案之犯罪所得7,091萬1,000元除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，應予沒收追徵，其認事用法同有違誤。 5.依原判決所認定陳瀚強於106年初傳送給鐘小僑之LINE對話，表示其欲於2年間多賣股權1,500萬元，供鐘小僑及3個小孩生活之用。參照附表四之一、二所示，陳瀚強之犯罪時間為105年2月起至106年11月16日，陳瀚強上開022205帳戶自105年1月14日起至107年1月17日止，復共匯出7,112萬3,737 元，其中部分款項並匯入鐘小僑、燊燊國際股份有限公司( 下稱燊燊公司，負責人鐘小僑)、華盛頓公司等帳戶。該等匯出資金是否均為陳瀚強之犯罪所得？陳瀚強承諾之1,500 萬元有無實現？攸關第三人參與沒收程序之適用。原判決未究明上情，自有調查職責未盡之違法。 6.原判決認定上訴人等出售薩摩亞華盛頓公司股票之犯罪金額為7,157萬3,000元，較之起訴書認定陳瀚強出售股票金額為1億1,215萬3,000元，屬於犯罪事實減縮。原判決就此減縮事實之金額部分，未於理由內敘明不另為無罪之諭知，有已受請求未予判決之違法。 7.卷附之臺灣臺中地方檢察署107年度查扣字第1051號卷，其上註記「本件屬當事人財產資料，僅供偵審使用，不能給閱」，原審復未依物證之規定提示命陳瀚強辨認，以確保證據資料之真實性，致陳瀚強無法檢驗相關證據是否確實，暨判斷其與本案犯罪之關聯性及證據證明力，而侵害訴訟防禦權，並造成突襲性裁判。 (二)廖白梅部分： 1.廖白梅對於名下登記之薩摩亞華盛頓公司股權，均無法自由處分，實際上祇是陳瀚強之人頭股東。依證人即勤業眾信會計師鄭欽宗之偵查中供述，可知廖白梅既未參與薩摩亞華盛頓公司之設立籌備，且無參與公司經營，祇是充當陳瀚強與勤業眾信間之聯絡窗口。且廖白梅並未與陳瀚強共同販售薩摩亞華盛頓公司股權，卷附之華盛頓公司105年度簡明綜合損益表、簡明資產負債表、股東報告書等不實文件，均係陳瀚強自己製作，廖白梅並無共同隱瞞華盛頓公司財務狀況及共同製作不實財務報表等行為。原判決誤認廖白梅協助陳瀚強販售薩摩亞華盛頓公司股票，不採有利於廖白梅之事證，復未說明理由，有理由不備之違法。 2.華盛頓公司及薩摩亞華盛頓公司均非公開發行公司，陳瀚強出售薩摩亞華盛頓公司股票之行為，並無證券交易法之適用。況陳瀚強與被害人簽訂之股權讓渡書，係陳瀚強對於不特定人出售老股之個人行為，並非成立薩摩亞華盛頓公司時之公開招募行為。原判決未審酌上情，竟論處前揭罪刑，亦有適用法則不當之違法。三、惟查： (一)刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為。法院於審查各該傳聞證據是否有類如該條立法理由所指欠缺適當性之情形(即證明力明顯過低，或該證據係違法取得等)後，如認皆無類此情形，而認為適當時，因無損於被告訴訟防禦權，於判決理由內僅須說明其審查之總括結論即可。稽之卷內訴訟資料，陳瀚強、鐘小僑及其等之原審辯護人於原審就卷內勤業眾信107年2月9日、同年月14日、同年4月2日函及所附證據資料之證據能力，均稱：「不爭執證據能力」(見原審法院更一審卷【下稱更一審卷】一第314、335、339至340、365至366頁)，且上開證據資料既經原審於審判期日踐行調查程序，堪認均經原審審酌後認為並無欠缺適當性之情形。陳瀚強、鐘小僑及其等之原審辯護人於原審就該等證據資料之調查及其程序，均未聲明異議，且無相反主張(見更一審卷三第181、204、207至208、212至213頁)，原判決就該等證據資料如何有證據能力乙節，復已於理由內說明：檢察官、上訴人等及其等之原審辯護人於原審言詞辯論終結前均未聲明異議，經審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力等旨(見原判決第8至9頁)。陳瀚強、鐘小僑上訴意旨(一)2.主張勤業眾信關於系爭 SHARE CERTIFICATE為境外公司股票之函文，係屬私文書而不具證據能力云云，並非的論，核係就其等於原審未爭執之事項及原審關於判斷證據能力之職權行使，任持己見指為違法，難認是合法之上訴第三審理由。 (二)依證券交易法之立(修)法過程，該法規範目的係經由對有價證券之募集、發行、買賣之管理、監督，使投資大眾得獲保障，以發展國民經濟。證券交易安全之確保，首重誠信，並以透過防範證券詐欺，始能達成。89年7月19日修正公布施行之證券交易法第6條第1項明定「本法所稱之有價證券，謂政府債券、公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券」，修正刪除「公開募集、發行」等文字。依修正意旨，該條第1項所稱有價證券，係指政府債券、公司股票、公司債券及經主管機關即金融監督管理委員會核定之其他有價證券，是以公司股票不論其是否辦理公開發行，均屬該法所稱之「有價證券」。則同法第20條第1項「有價證券之募集、發行、私募或買賣」、同法第22條第1項「有價證券之募集及發行」、第3項「出售所持有第6條第1項規定之有價證券」等規定所稱之「有價證券」，即不以公開發行公司股票為限。又修正前證券交易法第9條規定：「本法所稱買賣，謂在證券交易所集中交易市場，以競價方式買賣，或在證券商營業處所買賣有價證券之行為。」所稱買賣原僅限於集中市場及店頭市場之交易，77年1月29日修正刪除該條規定後，證券交易法所稱買賣，解釋上包括面對面交易及在其他場所之交易，不以在集中或店頭市場買賣者為限。從而，行為人倘未依證券交易法第22條第3項準用第1項之規定，先向主管機關申報生效，即擅自對非特定人出售(公開招募)有價證券(例如公司股票，俗稱老股)，即應論以同法第174條第2項第3款規定之罪；如違反證券交易法第20條第1項規定，而有詐偽買賣有價證券之行為，則應依同法第171條第1項第1款規定處罰。又除刑事訴訟法第379條所列情形外，訴訟程序違背法令，而顯然於判決無影響者，不得為上訴之理由，同法第380條定有明文。此稱為無害錯誤(瑕疵)審查原則。以證據之取捨評價而言，證明同一事實內容之證據，如有2種以上，而其中1種之證據縱有違證據法則，倘除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則此項違誤既不影響於判決結果，自不得指為違法。 1.本件原判決關於如何認定系爭SHARE CERTIFICATE，性質上為境外公司即薩摩亞華盛頓公司發行之股票，應受我國證券交易法之規範乙節，於其理由內載敘：(1)依勤業眾信107年2月9日函文說明，系爭SHARE CERTIFICATE(股票) ，係薩摩亞華盛頓公司設立後，經該公司發行給陳瀚強等原始股東，原始股東轉讓股權時，須提出經前後手股東簽署之SHARE TRANSFER FORM(股權轉讓書)，由勤業眾信轉交薩摩亞當地之服務代理商保得利集團辦理變更登記後，再由該公司發行系爭SHARE CERTIFICATE給新股東。(2)佐以證人林淑怡於原審證稱：「(問：這一張SHARE CERTIFICATE代表的意義是什麼？)這一張代表的意義就是這上面有寫陳瀚強持有717萬5,000股，SHARE CERTIFICATE指的是他按照股東要求的股數，我們請代理人，就是具有薩摩亞的代理資格商印製的股票，所以印製的是SHARE CERTIFICATE。(問：這一張SHARE CERTIFICATE可不可以做移轉，像臺灣的股票一樣做移轉？)他要經過股權轉讓協議，就是要有share transfer agreement，才有辦法進行移轉，跟臺灣的股票移轉不一樣，所以雙方要有股權轉讓協議，英文叫share transfer agreement，然後經過出讓方跟受讓方都簽完名之後，我們再送到國外的agent 去進行股份移轉的登記，然後再印製新的股票」等語，足認系爭SHARE CERTIFICATE為薩摩亞華盛頓公司發行之股票。(3)參之財政部76年9月12日(76)臺財證(二)字第00900號函釋，其依證券交易法第6條第1項規定核定外國之股票、公司債、政府債券、受益憑證及其他具有投資性質之有價證券，凡在我國境內募集、發行、買賣或從事上開有價證券之投資服務，均應受我國證券管理法令之規範等旨，足認外國股票屬於證券交易法第6條第1項所稱經財政部核定之其他有價證券。陳瀚強、鐘小僑所持有之薩摩亞華盛頓公司股票，既屬於外國股票，自屬證券交易法第6條第1項所稱經財政部核定之其他有價證券，應受我國證券交易法之規範等旨(見原判決第11至13頁)。 2.證人林淑怡為勤業眾信會計師，參與主辦薩摩亞華盛頓公司之設立登記，該事務所會計師並受陳瀚強委任與國外代理商聯繫有關該公司之變更股東等業務，有勤業眾信105年1月31日、同年7月12日、同年11月25日、107年2月9日函可佐(見偵字第3189號卷26第2至11、21至28、30至37頁、偵字第3189號卷2第8至10頁)。參之卷附：(1)陳瀚強(Transferor)與如附表四之一、二所載買受人(Transferee)間簽訂之英文版SHARE TRANSFER FORM(股權轉讓書)，其上記載「FOR THE CONSIDERATION stated below the Transferor named belowdo hereby transfer to the Transferee named below the shares or stock…」等旨(見偵字第3189號卷26第39至93頁)，約定陳瀚強將所持有薩摩亞華盛頓公司股份(shares) 或股票(stock)移轉給買受人；(2)陳瀚強與各該投資人簽訂之中文版股權讓渡契約書記載：「茲因甲方(即陳瀚強)投資經營之華盛頓鉬元素股份有限公司(下稱華盛頓公司)與境外薩摩亞WASHINGTON INTERNATIONAL CO.LTD（下稱境外WASHINGTON公司）(如附件)期經整併程序後，將在臺灣申請興櫃、上市櫃。今由甲方釋出股權招募乙方(即投資人)成為股東。甲乙雙方就股權讓渡事宜，協議如下：一、股權讓渡：乙方同意以每股元整，受讓甲方之境外WASHINGTON公司股權股，應給付甲方股款為元。……三、股權登記：甲方於乙方匯入股款後，至遲於年月日前應完成移轉登記。否則應無息匯還股款予乙方。手續費由甲方負擔。」(見偵字第3189號卷24第21至23頁)，亦約定陳瀚強於買受人匯入股款後，負有辦理薩摩亞華盛頓公司股權轉讓登記，使買受人成為該公司股東之義務。足認原判決採信勤業眾信上開函旨及證人林淑怡證述關於薩摩亞華盛頓公司股權移轉登記，因而認定上訴人等以薩摩亞華盛頓公司未來將與華盛頓公司合併，並在臺申請上市櫃之方式，誘使投資人出資購買薩摩亞華盛頓公司股票等情，與卷內相關證據資料，並無齟齬。而證人林淑怡於原審證述：「(問：以妳所知，如果今天是外國公司的股票，是不是英文應該是stock，而非SHARE CERTIFICATE，是這樣講嗎？還是不一定？)我做了20幾年來，在境外都是shares，……境外公司不會用stock，他是用shares 的概念」等語(見更一審卷三第265至266頁)，均係證人林淑怡親自見聞之事項，既係就其親自觀察、體驗之事項而為供述，且係基於一定具體之實際經驗事實，而具備相當之合理性，與單純出於主觀之意見或臆測有別。依刑事訴訟法第160條規定，並非不得作為證據。況細繹原判決援為判斷基礎之證人林淑怡前開陳述，並未涉及系爭SHARE CERTIFICATE 是否屬於有價證券之評價。則原審命其依證人之規定具結，並將上開陳述採為判斷之基礎，於法並無不合。陳瀚強、鐘小僑上訴意旨(一)1.指稱證人林淑怡於原審證稱系爭SHARECERTIFICATE就是股票乙節，應屬其個人臆測之詞，就是否屬於有價證券及準據法之適用部分，則係依其特別知識經驗所為之陳述或報告，指摘原審未命其同時依鑑定人之規定具結，竟採取該部分供述作為證據，有採證認事違反證據法則云云，或是其個人片面指述之詞，或與原判決理由欄之記載不相適合，均難認是依憑卷內訴訟資料所為之具體指摘。 3.系爭SHARE CERTIFICATE既為薩摩亞華盛頓公司發行之股票，依上開說明，即屬經主管機關依證券交易法所核定之其他有價證券。不問薩摩亞華盛頓公司是否屬於公開發行公司，亦不論薩摩亞華盛頓公司股票是否在公開市場進行買賣，舉凡在我國境內從事該股票之募集、發行、買賣等行為，均應適用我國證券交易相關管理法規。原判決認定系爭SHARE CERTIFICATE，性質上為薩摩亞華盛頓公司發行之股票，上訴人等未經申報生效而公開招募(出售)及詐偽買賣等行為，應受我國證券交易法之規範，所為論斷說明，於法並無不合。至財政部80年4月30日台財稅字第000000000號函旨略以：「未發行股票之股份有限公司股東，轉讓股份時所出具之『股份轉讓證書』或『股份過戶書』，並非表彰一定價值之權利憑證。受讓該等書證者，僅發生向出讓人請求讓與該等書證所表彰價值之債權請求權，屬債權憑據之一種，核非屬證券交易法第6條第2項及證券交易稅條例第2條第1款規定所稱得視為有價證券之權利證書或憑證，故不發生課徵證券交易稅之問題。但應屬財產交易，其有財產交易所得，應課徵所得稅。」細繹其旨，充其量僅足認卷附之英文版SHARE TRANSFERFORM(股權轉讓書)、中文版股權讓渡契約書，均非表彰一定價值之權利憑證，不發生課徵證券交易稅之問題，惟與系爭SHARE CERTIFICATE得否評價為證券交易法所稱之有價證券，則屬二事。陳瀚強、鐘小僑上訴意旨(一)2.執SHARE CERTIFICATE與股票之英文名稱STOCK不同，主張其僅是股權證明，至多祇具有收據之性質，與可背書或背書轉讓之有價證券性質有別，指摘原判決認定系爭SHARE CERTIFICATE為薩摩亞華盛頓公司股票，應受我國證券交易法之規範，有適用法則不當之違誤；廖白梅上訴意旨(二)2.稱華盛頓公司及薩摩亞華盛頓公司，均非公開發行公司，本件對於不特定人出售薩摩亞華盛頓公司股票之行為，並無我國證券交易法之適用各云云，或係就原判決已於理由內明白說明之同一事項，任憑己見，異持與原審相左之評價，或係對於證券交易法關於有價證券之意涵、募集、發行、買賣之解釋適用，任作法律上之主張，俱非適法的上訴第三審理由。 4.至原判決援引證人徐曉婷於原審上訴審證稱：陳瀚強於105 年1月31日委託設立薩摩亞境外公司，該公司雖稱為有限公司，但實際上有股份，並有印製股票，該公司股票係有價證券等語之供述，作為不採上訴人等辯稱系爭SHARE CERTIFICATE並非有價證券之判斷依據，縱認其此部分供述之性質，係屬兼具證人與鑑定人身分之鑑定證人，原審上訴審未命其併依鑑定人身分具結，此部分供述欠缺證據適格而不得作為證據，然除去此部分陳述，依憑上開勤業眾信函旨說明、證人林淑怡證述、陳瀚強與如附表四之一、二所載買受人簽訂之SHARE TRANSFER FORM等資料，綜合評價結果既非不得為同一事實之認定，則此項違誤即不影響於判決。陳瀚強、鐘小僑上訴意旨(一)1.另主張原審上訴審僅命證人徐曉婷依證人之規定具結，其關於違反具結之法定程式，其證言或鑑定意見難認係合法取得之證據資料，不得作為證據，而有採證認事違反證據法則之違誤云云，核係就除去該部分不影響判決結果之無害瑕疵，指摘原判決有所違誤，同難認是合法的上訴第三審理由。 (三)證據之取捨、證明力判斷與事實的認定，均屬事實審法院得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由的餘地。而法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。 1.本件原判決認定上訴人等確有其事實欄所載之詐偽買賣有價證券及非法出售所持有之有價證券而公開招募等犯行，主要係依憑：上訴人等之部分供述、證人即共犯蔡淑卿(業經原審上訴審判處罪刑，前經本院110年度台上字第1893號判決駁回上訴確定)、蕭逸姍之部分供述、證人鄭欽宗於偵查中之供述、證人徐曉婷於偵查及原審上訴審之供述、證人林淑怡於偵查及原審之供述、證人即華盛頓公司前員工陳朝富、陳惠芳於偵查及第一審之供述、證人即華盛頓公司前員工游麗琴、秦孟涓、連璧、張靜修、彭乃珏、陳政治於偵查中之供述、證人即晚會控場劉明偉、主持人黃倩如、邵大倫於偵查中之供述、證人即律師盧永盛、施雅芳於偵查中之結證、如附表四之一、二所示之被害人陳光榮等人於偵查中之供述、勤業眾信107年2月9日、同年月14日、同年4月2日函及薩摩亞華盛頓公司股東名冊、章程、往來文件、勤業眾信承辦薩摩亞華盛頓公司設立、股權變更等相關文件(含公司設立之委任書、註冊證書、股票【號碼#1～#8】、第1【號碼#9～# 122】、2【號碼#123～#224】次股權變更登記之委任書、股權變更登記之股權轉讓書、股票、最近期股東名冊等)、金融監督管理委員會證券期貨局107年2月8日、同年月14日函、志光會計師事務所出具之華盛頓公司105年度及104年度財務報表暨查核報告書、如附表四之一、二所示之SHARE TRANSFER FORM(股權轉讓書)、系爭SHARE CERTIFICATE、華盛頓公司投資人名冊、華盛頓公司105年至107年買股金額明細表、華盛頓公司105年度盈餘分配表、105年度各大知名上市櫃公司股東投資報酬率比較、簡明綜合損益表、簡明資產負債表、致股東報告書、華盛頓公司簡介、相關活動及股票抽籤攤位照片、促銷推廣資料、馬若華(蕭逸姍化名)名片、陳瀚強電腦檔案擷取之華盛頓公司105年度盈餘分配、簡明資產負債表、簡明綜合損益表、空白股票讓渡契約書(105、106 年版）、廖白梅電腦檔案擷取之華盛頓公司106年配股配息資料、華盛頓公司及陳瀚強、鐘小僑債務資料、華盛頓公司支出明細表、貸款借款餘額明細、股票、股東名冊、蔡淑卿電腦檔案資料列印之105、106年股東會確認人數、工作表、華盛頓公司登記資料、法務部調查局數位證據檢視報告、UFED Physical Analyzer 6鑑識報告(廖白梅與陳瀚強間、鐘小僑與陳瀚強間之LINE對話)、廖白梅手機內LINE通訊內容(陳瀚強傳送給鐘小僑之LINE備份)、如附表二所示之扣押物等證據資料，相互勾稽資為認定。 2.就如何認定上訴人等共同犯非法公開招募及詐偽買賣有價證券等罪，並於理由內載敘：(1)薩摩亞華盛頓公司及陳瀚強於105年1月1日起至107年2月1日止，均未依證券交易法第22條第1項及第3項規定向金融監督管理委員會證券期貨局申報生效，且華盛頓公司為非公開發行公司，亦無曾向該會申報募集發行有價證券相關紀錄。依志光會計師事務所製作之華盛頓公司財務報表暨查核報告書，華盛頓公司105年度營業收入僅4,912萬3,538元、稅後淨利132萬9,911元、每股盈餘約1.33元(以薩摩亞華盛頓公司股本計算，每股盈餘約0.088元)，上訴人等與蔡淑卿、蕭逸姍等人以事實欄二所載之虛增華盛頓公司105年度營收獲利(虛增為營業收入1億8,358萬5,000元、稅前淨利5,057萬0,313元、稅後淨利4,197萬3,360元，以薩摩亞華盛頓公司股本計算，每股盈餘2.8元)及利用舉辦週年慶、尾牙餐會或與投資人親自見面等場合，而以虛偽、詐欺之手段對於投資人為推銷認購股票之詐偽出售薩摩亞華盛頓公司股票等行為。(2)陳瀚強於原審上訴審坦承不諱之供述，與卷內相關證據資料相符，其於原審翻易前詞，否認犯行，並非可採。依證人陳炯安等被害人之偵查中指證內容，可知鐘小僑於華盛頓公司舉辦之週年慶、尾牙餐會，或與投資人親自見面場合，均有以公司獲利甚高、前景良好等語，積極對投資人為推銷認購股票之行為。至於陳瀚強及證人陳朝富、邵大倫之部分供述，則如何均無從為有利於鐘小僑之認定。(3)依證人林淑怡、徐曉婷之偵查中證述、勤業眾信107年4月2日函文及法務部調查局數位證據檢視報告、鑑識報告等資料，足認廖白梅除負責與勤業眾信聯繫股權登記乙事外，並確認投資人股款入帳及向陳瀚強匯報，而為原判決事實欄二所載之行為分擔。參之從扣案廖白梅電腦檔案所擷取之債務資料，顯示104年12月陳瀚強個人借款4,821萬810元、燊燊公司借款1,412萬9,886元、華盛頓公司借款3,058萬8,991元、信貸38萬3,320元、鐘小僑個人借款2,504萬2,888元，合計1億1,835萬5,895元；105年12月陳瀚強個人借款3,430萬1,810元、燊燊公司借款1,381萬1,204元、華盛頓公司借款3,189萬9,177元、陳瀚強信貸190萬4,764元、鐘小僑個人借款2,657萬43元，合計1億848萬6,188元；106年12月陳瀚強個人借款1,994萬7,500元、燊燊公司借款957萬3,922元、華盛頓公司借款4,381萬8,599元、陳瀚強信貸149萬9,990元、鐘小僑個人借款2,489萬3,000元，合計9,973萬3,020元，上情並經陳瀚強、廖白梅供稱屬實，足證鐘小僑、廖白梅均明知陳瀚強、鐘小僑及華盛頓公司、燊燊公司高額負債之情。佐以，卷附廖白梅與陳瀚強間、鐘小僑與陳瀚強間之LINE對話，益徵鐘小僑、廖白梅均明知華盛頓公司有高額負債，薩摩亞華盛頓公司1億5,000萬元股本，並無實際出資可能，陳瀚強所宣稱華盛頓公司105年度每股盈餘達2.8元，亦非事實。鐘小僑、廖白梅明知上情，仍為上開行為分擔，顯係基於與陳瀚強間之犯意聯絡共同為之。(4)上訴人等否認犯罪，暨其等及其等之辯護人於原審所辯各情如何均不足採信等旨(見原判決第9至30頁)。均已本於事實審法院職權推理作用，詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由，並非祇憑被害人之唯一指訴。所為論斷說明，悉與卷內證據資料相符，且俱不違背證據法則及論理法則，亦無調查未盡、判決理由不備及不適用法則之違誤可指。凡此概屬原審採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。廖白梅上訴意旨(二)1.指稱其祇是充當陳瀚強與勤業眾信間之聯絡窗口，既無共同販售薩摩亞華盛頓公司股權，亦無共同隱瞞華盛頓公司財務狀況及共同製作不實財務報表等行為等情，指摘原判決不採有利事證復未說明理由，而有理由不備之違法各云云，或係置原審已明白論述之事項不顧，或係就卷內相同證據資料，任意割裂而異持與原審相左之評價，泛指為違法，或未具體指摘原判決究有何理由不備之違法，並均再為事實上之爭執，難認是合法之上訴第三審理由。 3.原判決就關於陳瀚強犯罪所得之計算及其沒收部分，其理由說明：(1)陳瀚強將薩摩亞華盛頓公司股票，以每股10元出售，並說服陳光榮等債權人將債權轉作價金，購買上開股票，性質上係屬陳瀚強與投資人互負債務，而為抵銷，陳光榮等人遭抵銷之債權金額602萬元，自應計入犯罪所得。(2)經比對卷附股權讓渡契約書、系爭SHARE CERTIFICATE、相關匯款證明、收據及已具結投資人之供述等資料，認定陳瀚強因詐偽出售上開股票因而取得之不法利得(即附表四之一)，共計7,243萬3,000元。扣除附表四之一編號7、10所示股款，業經陳瀚強買回並返還被害人林安檳、薛菊芳之投資款部分，毋庸宣告沒收(追徵)，及陳瀚強給付廖白梅、蕭逸姍之報酬部分，應分別對於廖白梅、蕭逸姍宣告沒收(追徵)外，就其餘7,091萬1,000元之不法利得，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，應依法向陳瀚強沒收(追徵)等旨(見原判決第30至31、39至42頁)。所為論斷說明，於法並無不合。另稽之：(1)陳瀚強106年1月3日傳送給鐘小僑之LINE訊息略以：「……妳如果不想面對我，妳就搬出去，暫時就先住在○○吧。……對妳我如果有錢，我何時吝嗇過，我一定會讓妳過無憂無慮的日子，3月底以後，我們的經濟狀況好點，再去○○○旁租正常的大樓住家，目前每個月還是只能給妳6 萬元零用，妳父母的孝親費，妳自己要承擔起來，……妳的信用卡費目前還是只能繳最低，3月份如果有錢進來，會將妳所有的卡費全部一次還清，所以4月之後公司就不再幫妳繳信用卡費了！……我預計2年後跟妳離婚，這是心裡一直計畫的最壞的打算！希望妳能諒解，如果可能，在這2年我會多賣股權500萬給妳，也要多賣1,000萬給三個小孩成長用，這是我的目標，總之現在能做的就是讓這個世紀物聯網大騙局再持續2年不被戳破，希望妳能了解我的苦衷」等語(見偵字第3189號卷25第68頁反面至69頁正面)，足認陳瀚強所謂按月給鐘小僑6萬元部分，其性質為零用金、生活費，與鐘小僑擔任華盛頓公司執行長之職務或參與本件犯行之報酬無關。陳瀚強所謂「在這2年我會多賣股權500萬給妳，也要多賣1,000萬給三個小孩成長用」乙節，至多亦僅係其當時之片面陳述，與陳瀚強詐偽買賣股票之不法利得數額或其犯罪所得去向之認定，均欠缺證據價值。(2)參之起訴書犯罪事實欄三略載：陳瀚強得知檢調單位已展開調查並開始執行搜索，現場並另查得涉嫌違反證券交易法之相關物證資料，竟透過蕭逸姍轉達，致仍在搜索現場辦公室而熟知陳瀚強上開違反證券交易法內情之廖白梅萌生為陳瀚強掩飾、隱匿特定犯罪所得之犯意，廖白梅因而對其他同仁下達將華盛頓公司帳戶內款項全部提領之指示。先由廖白梅或秦孟涓以網際網路電腦轉帳方式，分別於：107年1月17日15時14分，自華盛頓公司臺灣銀行帳號00000000000號帳戶轉帳200萬元；同日15時14分至25分間，自陳瀚強陽信銀行臺中分行0OOOO5帳戶轉帳100萬元；同日15時25分自華盛頓公司台新銀行帳號0000000000000號帳戶轉帳200萬元。以上3筆均轉入華盛頓公司陽信銀行臺中分行0OOOO3帳戶。陳瀚強、廖白梅於檢調搜索進行中，商妥由廖白梅指示秦孟涓辦理臨櫃取款594萬元，廖白梅再指示蔡淑卿與秦孟涓會合一同將594萬元現金領走。蔡淑卿依廖白梅之指示開車搭載秦孟涓前往廖白梅之配偶林志明所服務之臺中市政府警察局交通警察大隊第四分隊外，將594萬元交給林志明，林志明於廖白梅以證人身分於調查局完成初詢筆錄後，將該筆款項交還給廖白梅保管，廖白梅遂將其中300萬元藏放在住處1樓後方露天封閉防火巷內之保麗龍箱內，並將約200萬元交給陳瀚強之父親陳維乾，用以支付家庭開銷及日後為陳瀚強委任律師所需之費用，而以此方式掩飾或隱匿特定犯罪所得之所在等情(見起訴書第12至13頁)。檢察官就該部分係起訴認定陳瀚強指示廖白梅將陳瀚強陽信銀行臺中分行0OOO05號帳戶資金100萬元，轉帳至其他帳戶後，業經其等利用轉帳、提領、層交等洗錢手段提領一空。陳瀚強、廖白梅此部分共同洗錢之犯罪事實，並經法院判處相關罪刑確定(見原審法院108年度金上訴字第1563號判決、本院110年度台上字第1893號判決)。足見陳瀚強指示廖白梅自上開帳戶轉帳之100萬元，早已提領他去。陳瀚強、鐘小僑上訴意旨(一)4.主張陳瀚強按月給付鐘小僑6萬元，暨陳瀚強指示廖白梅轉帳存入華盛頓公司帳戶之100萬元，及債權人以債轉股部分之金額，均應從陳瀚強諭知沒收、追徵犯罪所得之數額扣除云云，或係徒憑己見所為之片面主張，或與卷內訴訟資料不相適合，或係就原判決已明白說明之同一事項，猶執陳詞漫指違法，均難認是合法的第三審上訴理由。 (四)刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」參照司法院釋字第775號解釋意旨，認為累犯加重本刑部分，並不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符憲法罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院固應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。本件原判決敘明：陳瀚強前於：(1)100年間因違反健康食品管理法案，經原審法院以100年度上易字第735號判決判處有期徒刑6月，緩刑3年確定；(2)102年間因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院(下稱臺中地院)以101年度易字第2556 號判決判處有期徒刑6月確定。前開緩刑嗣經臺中地院裁定撤銷確定後，上開二案並經臺中地院以102年度聲字第3217 號裁定定應執行有期徒刑11月確定，嗣於102年10月25日易科罰金執行完畢(下稱前案)。陳瀚強於受前案執行完畢後5 年內，再因故意犯本案有期徒刑以上之罪，依其前科紀錄含有故意欺騙之性質在內，顯見其有特別之惡性，對刑罰反應能力薄弱，依累犯規定加重其刑並無釋字第775號解釋所謂過苛情事，因認應依刑法第47條第1項規定加重其刑等旨（見原判決第35至36頁）。已詳為說明應依累犯規定裁量加重其刑之理由，係屬原審裁量職權之適法行使範圍，核既無濫用裁量，自不得任意指為違法。陳瀚強上訴意旨(一)3.漫執其所犯前案為不實廣告之罪等情，指摘原判決依累犯加重其刑有所違誤云云，係就原判決已明白說明及原審量刑裁量職權之適法行使事項，依憑己見而為爭執，難認是合法之上訴第三審理由。 (五)刑事訴訟法第379條第10款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，為認定事實、適用法律的基礎者，在客觀上認為有調查的必要性，並有調查的可能性而言。倘事實業臻明確，或非事理所必然，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由特加說明，均與所謂違背法令之情形不相適合。卷查，陳瀚強及其原審辯護人於原審就不法利得部分，均未聲請調查證據，經原審審判長於審判期日調查相關證據後，詢以：「尚有何證據請求調查？」陳瀚強及其原審辯護人、檢察官復均稱：「沒有」(見更一審卷三第236頁)，顯見原審所踐行之訴訟程序，已充分保障陳瀚強之訴訟權利。至於陳瀚強上開0OOO05帳戶自105年1月14日起至107年1月17日止，匯出後轉匯入鐘小僑、華盛頓公司等帳戶之款項，與陳瀚強犯罪所得金額之認定，欠缺證據關聯性；陳瀚強傳送給鐘小僑LINE訊息所稱要在2年內多賣股權1,500萬元供鐘小僑及小孩生活之用，亦與陳瀚強以外之其他第三人參與沒收程序之保障無關。原審因認本件重要爭點之待證事實均臻明確，而未再為其他無益之調查，乃關於證據取捨及調查必要性之判斷職權，並無違法之可言。陳瀚強、鐘小僑上訴意旨(一)5.漫稱原審未調查自上開OOOO05帳戶轉匯至鐘小僑、華盛頓公司等帳戶之款項，是否均為陳瀚強之犯罪所得，及未究明陳瀚強所承諾之1,500萬元有無實現等情，攸關陳瀚強犯罪所得沒收之諭知及第三人參與沒收程序之適用，並指摘原判決調查職責未盡云云，係就原審關於調查必要性之判斷職權，再為爭執，難認是合法的上訴第三審理由。 (六)刑事訴訟法第379條第12款所謂已受請求之事項未予判決之違法，係指其請求事項屬於訴之範圍（例如起訴或上訴部分）應由法院審理判決，而法院竟未為任何裁判者而言，並非當事人在訴訟上之一切主張，均包括在內。至於請求之有無暨其範圍之認定，應以起訴書或自訴狀、上訴書狀之記載，暨檢察官或自訴人於審判期日所陳述者，為其判斷之準據。因之，「請求」之有無，應就「訴」之有無予以決定。又法院就犯罪行為客體之認定，相較於檢察官起訴書就此之記載，倘僅單純關於數量或範圍之差異，或起訴事實所述犯罪時、地略有錯誤，而與檢察官所起訴事實之一部擴張或減縮無關者，並無未受請求之事項予以判決，或已受請求之事項未予判決之違法可言，更無涉對於檢察官所起訴之犯罪事實漏未審判之問題。依本件原判決事實欄之記載，投資人因陳瀚強、鐘小僑詐偽出售薩摩亞華盛頓公司股票之股款，匯入其等名下帳戶投資款合計達7,157萬3,000元，部分投資人則係以現金付款，總金額如附表四之一所載(第一審判決誤載、誤算、投資人贈與部分及欠缺投資人具結證言或資金匯入佐證部分，均已扣除更正)等情(見原判決第7頁)。依其更正範圍，已包含起訴書誤載、誤算部分(見第一審判決第11頁)。其理由欄載敘：(1)依卷附股權讓渡契約書、系爭SHARE CERTIFICATE、相關匯款證明、收據及具結投資人證言等資料，應認陳瀚強因詐偽出售上開股票取得之不法利得(即附表四之一)，共計7,243萬3,000元。至附表四之二所示部分，除經各該投資人提出股權讓渡契約書及SHARE CERTIFICATE外，並無其他佐證，起訴書關於此部分投資股款金額，均不計入詐偽買賣有價證券之犯罪所得。(2)檢察官起訴上訴人等對如附表四之二所示投資人犯詐偽買賣有價證券罪部分，因檢察官之舉證尚無法使原審法院形成無可懷疑之有罪確信，惟此部分若構成犯罪，與附表四之一有罪部分，有集合犯之一罪關係，故就此部分不另為無罪之諭知等旨(見原判決第31至32、34至35頁)。業說明就附表四之二部分，僅成立非法募集有價證券罪，就該部分被訴犯詐偽買賣有價證券罪嫌部分，不另為無罪之諭知。核係基於嚴格證明法則及事證有疑、利於被告原則，並就起訴書誤算、誤載投資款部分予以更正，而為有利於陳瀚強之認定，與檢察官起訴事實之一部減縮無關。其說明略簡，但與已受請求事項未予判決或理由不備之情形有別。陳瀚強、鐘小僑上訴意旨(一)6.主張原審就金額減縮部分有已受請求之事項漏未判決之違法云云，與原判決理由欄之記載相互齟齬，顯非依據卷內訴訟資料所為之合法具體指摘。 (七)憲法第16條規定人民有訴訟權，旨在確保人民有受公平審判之權利，依正當法律程序之要求，刑事被告應享有充分之防禦權，包括卷證資訊獲知權，俾受公平審判之保障。據此，刑事案件審判中，原則上應使被告及其辯護人得以適當方式適時獲知其被訴案件之卷宗及證物全部內容(司法院釋字第762號理由書參照)。卷證資訊獲知權之範圍，固指被訴案件之卷宗及證物全部內容，然其目的既係為保障被告之訴訟防禦權，則卷宗或證物內容倘與被告被訴案件欠缺關聯性，自不與焉。卷附臺灣臺中地方檢察署107年度查扣字第1051號卷，其上所註記「本件屬當事人財產資料，僅供偵審使用，不能給閱」等字樣，乃該署於偵查階段所製作，於本案起訴時連同起訴書將卷宗併送法院後，僅具有促請法院注意是否因涉當事人財產隱私，而應依刑事訴訟法第33條第2項但書規定限制(例如給閱對象或內容之一部或全部限制)之性質。尚不得僅因其上註記，遽指原審訴訟程序侵害當事人之訴訟防禦權。況該卷宗雖依法於起訴時併送法院，然並未據檢察官援為主張本件相關事實之依據，原判決亦未採為作成相關判斷之基礎，原審未予調查提示，於法亦無違誤。陳瀚強、鐘小僑上訴意旨(一)7.祇憑上訴於本院後始提出之該卷宗封面影本，泛稱該卷宗註記上開文字，原審未予調查提示，致陳瀚強無法檢驗相關證據是否確實，暨其與本案犯罪之關聯性及證據證明力，指摘原判決構成突襲性裁判云云，既未具體指摘原審究如何侵害卷證資訊獲知權，亦未具體敘明原審有何應調查而未調查之違法，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不合。四、上訴人等以上及其餘上訴意旨，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意，割裂卷內證據資料而異持評價，漫指違法，或係對於不影響於判決本旨之事項，予以爭執，均不能認為適法之第三審上訴理由。應認上訴人等之上訴均違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　15　　日刑事第二庭審判長法　官林勤純法　官林瑞斌法　官蔡新毅法　官王敏慧法　官吳秋宏本件正本證明與原本無異書記官張功勳中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　22　　日

最高法院112年度台上字第501號

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