最高法院112年度台上字第509號｜法律人

最高法院刑事判決 112年度台上字第509號上訴人吳光訓選任辯護人陳志銘律師黃文昌律師上列上訴人因違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年11月25日第二審更審判決（110年度重金上更二字第1號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署102年度偵字第12888、12889號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由壹、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。貳、本件原審審理結果，認上訴人吳光訓有原判決事實欄所載意圖造成在財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心(下稱櫃買中心)上櫃買賣之捷超通訊科技股份有限公司(改名眾星國際股份有限公司，下稱捷超公司)股票交易活絡之表象，以原判決附表(下稱附表)1所示帳戶名稱欄所載吳郁展等7人名義之證券帳戶(下稱附表1之22個帳戶)，連續委託買賣而相對成交及意圖抬高捷超公司股票之交易價格，以他人名義，連續以高價買入，而違反（現行）證券交易法(下稱證交法)第155條第2項、第1項第5款、第4款等規定之犯行。因而撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人以違反高買證券、相對成交等禁止規定，而依想像競合犯，從一重論處上訴人犯證交法第171條第1項第1款之高買證券罪刑及相關沒收、追徵之宣告，已詳敘認定犯罪事實所憑證據及其認定之理由，對於上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，亦已依據卷內資料詳加指駁，有卷存資料可資覆按。參、上訴意旨略以：一、櫃買中心民國103年10月22日函附之捷超公司股票交易分析意見書(下稱本件分析意見書)，其中關於「投資人或集團交易明細表」、「投資人相對成交買賣有價證券對應表」、「特定人有價證券相對應買賣方查詢表」、「特定證券投資人成交價格影響表」、「交易面分析」、「周轉率」、「買賣分析」、「查核情形」、「結論」等部分之資料，已參雜人為之主觀評價在內，並非從事業務之人於例行性業務過程中基於觀察或發現而當場或即時之記載，且顯然可預見日後將作為審判之證據使用，並不符合傳聞例外規定。原審雖曾以櫃買中心指派到庭之證人吳宗澔以鑑定人身分接受詰問，然吳宗澔並未證述其係本件分析意見書之製作人或僅為熟悉該案情節之人，亦未陳述其與本件分析意見書之關連性，其證述內容多係針對另鑑定人王志誠、林志隆之證述為意見表示，並無關於本件分析意見書中屬傳聞部分之意見內容，本件分析意見書是否因檢辯之詰問，即謂已具「特信性」要件而符合傳聞例外之規定，實非無疑。原判決認上開資料有證據能力並採為判斷依據，有適用法則不當、理由不備之違法。二、原判決所引用屬於傳聞證據(包括證人孫釗明、吳承宗、吳怡利、梁文漢、柯盈吟、薛明珠)部分，僅說明：該等供述證據未經檢察官、上訴人及其辯護人於審理中聲明異議，審酌各該陳述作成時之情況正常，取得過程無瑕疵，且與相關待證事實具關連性，認適當作為證據，依刑事訴訟法第159 條之5之規定，有證據能力等情，然未綜合審酌各該審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等外部情況，及其是否具備合法可信之適當性保證等，以判斷該等審判外陳述作成時之情況是否適當之要件，有理由不備及適用刑事訴訟法第159條之5不當之違法。三、上訴人於法務部調查局詢問(下稱調詢)之部分陳述(附表1所示之22個帳戶[含同附表編號6至8、13、14、16所示吳承宗之帳戶]係其使用買賣捷超公司股票；其買進捷超公司股票，是怕股票沒人買，價格會不斷下跌，導致賣不出去等情) ，係調查員將吳承宗本人自己下單買賣之股票(即以附表1上揭編號之吳承宗帳戶買賣)部分亦認係其所下單而對其詢問，其因受限於調查員提示該錯誤資訊之不正訊問，受混淆而以猜測回憶4年前之交易，致為不實之陳述，其此部分之自白，係受不正訊問，不具任意性，應無證據能力。四、如附表1編號6至8、13、14、16所示吳承宗之證券帳戶，均未授權他人委託下單，如同附表編號15所示吳承宗在富邦綜合證券股份有限公司三民分公司(下稱富邦三民)申設之證券帳戶，係授權委託梁文漢，如編號11所示梁文漢在大慶證券股份有限公司(下稱大慶證券)高雄分公司申設之證券帳戶，係授權委託邱義庸。則同附表編號6至8、11、13至16等證券帳戶相關出售捷超公司股票，均係吳承宗或梁文漢與營業員聯絡出售事宜，且自行調配每筆掛單之時間、數量及價格，其無從與營業員聯繫並告知賣出捷超公司股票細節。吳承宗、梁文漢於97年10月1日至同年12月31日之查核期間(下稱查核期間)以此部分證券帳戶賣出之捷超公司股票，縱與其使用其他帳戶買進捷超股票互為成交之結果，亦非屬證交法所規範之相對成交行為，應自上訴人之相對成交筆數中剔除。五、證交法之相對成交，應認係對特定有價證券之相對成交數量達「重大性」程度為規範，始符該禁止規定所欲保障之法益。其如附表3所示之相對成交筆數，間有非密接時間內委託，或個別零星交易，或不符櫃買中心監視機制所訂「相對成交數量占當日該股票成交量5%以上且逾100仟股」標準等情形(乃至上開吳承宗、梁文漢自行下單而非其所得操控之交易，亦應予剔除)，剔除各該部分後，其相對成交筆數已不具重大性，是否仍符合相對成交之禁止規定，不無疑義。原判決不採其此部分之主張，復未說明不採之理由，有應調查之證據而未予調查、不備理由之違誤。六、原判決未審酌其於查核期間之前1個月(即97年9月)適逢金融海嘯，當月之日平均成交量(下稱日成交量)必然較低，及捷超公司股票於「97年4、5月」、「98年3至5月」之日成交量，均高於或相當於查核期間之日成交量等情，僅以查核期間捷超公司股票之日成交量高於前1個月(97年9月)之日成交量及櫃買中心全數上櫃股票(下稱大盤)、與捷超公司同類股股票之日成交量較前1個月(97年9月)減少等情，即認查核期間之捷超公司股票有逆勢成長及交易熱絡之情形，且對於鑑定人林志隆會計師所為有利於其之鑑定意見未予採信，亦未說明不採信之理由，有理由不備之違誤。七、其原持有之捷超公司股票因融資維持率不足，有斷頭危機，故有出售現金購入之股票套現之必要，原判決以其在查核期間賣出非融資股票之比例占賣出股票之46.05%，認定其在查核期間賣出股票非為處理融資股票斷頭危機，而係為製造股票交易活絡表象，此之推論違背論理法則。且僅以其所辯查核期間交易捷超公司股票係為處理融資股票之情不足採信，即反推其係為活絡市場而為相對成交，亦違背無罪推定原則。八、捷超公司股票於97年9月間，每30分鐘平均交易量不到20仟股，以每分鐘3盤之搓合頻率換算，30分鐘已有多達90盤之成交可能，且上訴人絕大多數之委賣數量亦僅為個位數之張數，以證券市場盤中瞬息萬變且影響股價變化因素甚多之經驗法則觀之，於30分鐘內確有相當數量之投資人具備相當時間及機會可進場買賣捷超公司股票。原判決依吳宗澔之證述，認相對成交製造活絡表象與間隔時間不是有絕對關係，只要行為人交易違反常規，有相當可能發生相對成交之結果，即可認為「同時」或「接近之時間內」所為，而與相對成交之構成要件該當，其解釋法條顯逾法條之文義範圍，有適用法則不當及理由不備之違誤。九、原判決認其違反高買證券之禁止規定，以其於查核期間之22個交易日，有如附表4、5所示28筆、11筆之委託高價買進捷超公司股票，抬高股價向上，影響成交價格變動之情，卻對其於附表4、5所示交易日，另有「低價」委買、未墊高捷超公司股價、前因委託價格過低致未能購入捷超公司股票始被動因應市場價格變化提高委買價格及查核期間賣出捷超股票數量多於買入而呈現賣超之交易情形，並未於審判期日調查後加以審酌，亦未於理由中說明，遽認其有拉抬捷超公司股價意圖及行為，有理由不備及應調查之證據而未予調查之違法。十、其買賣捷超公司股票之結果係虧損，並無犯罪所得，原判決以同期同類股指數之漲跌幅為基礎，計算其賣超部分之擬制性獲利，認定其獲利新臺幣(下同)2,213萬3,678元，而為該金額之沒收宣告，其計算方法，未視行為人已實現部分(以前後交易股價之差額乘以股數計算之[即實際所得法])或未實現部分(於97年10月1日之前即購入捷超公司股票，依所購入之成本，計算賣超部分之擬制所得[即擬制所得法])之利得而定，有適用法則不當及應調查之證據而未予調查之違法。肆、惟查：一、關於證據能力方面 (一)按櫃買中心於證券商營業處所，就每日交易時間內，於盤中、盤後分析股票等有價證券之交易情形，針對該市場之交易、結算各項資料，執行線上監視與離線監視系統，進行觀察、調查、追蹤及簽報等工作。而其依監視系統事先設定處理方式之「程式性決策」所製作之監視報告（或稱交易分析意見書），其中有關股票交易紀錄之記載，既係出於營業之需要而日常性為機械連續記載(即從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書)，具有不間斷、有規律而準確之特徵。而依據股票交易紀錄異常所為之「分析意見」，如經該製作者(如為機構製作，其所指派適當之人亦可)在審判庭具結陳述係據實製作，應認已有其他特別可信之情況為擔保，既與股票之交易紀錄合一構成法律上規定製作之業務文書之一部，允許其具有證據能力，並不違背刑事訴訟法第159條之4第2款規定之本旨。至於分析意見是否可採，則屬於證據如何調查及證明力之問題。又鑑定人由審判長、受命法官或檢察官選任就鑑定事項有特別知識經驗者或經政府機關委任有鑑定職務者充任之；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定或審查他人之鑑定，其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。刑事訴訟法第198條、208條第1項分別定有明文。再詰問權如何為行使，屬被告之自由，被告或其辯護人或基於訴訟策略或其他個人原因之考量，對於已到庭接受其詰問之證人，於審判中擇取部分、捨棄部分，而非盡就不利於己之陳述全部為詰問，既已予被告行使詰問之機會，已無礙於真實發現，即無不當剝奪其詰問權可言，自無對一切傳聞供述內容(包含不利於己部分)均須透過詰問逐一檢驗與確認之要求。 (二)原判決已敘明本件分析意見書所載影響股價分析之相關數據，均係從事業務之人按電腦作業予以紀錄，乃業務上客觀紀錄之數字，誤差機會甚小，既係出於營業之需要而日常性的為機械連續記載，具有不間斷、有規律而準確之特徵，再經由嚴謹及充分之討論，衡酌投資人客觀行為及其他情形所作之判斷，本件上訴審復依聲請發函櫃買中心指派「製作本件交易分析意見書之人或熟悉該案情節之人」到庭作證，經該中心指派具專業財經背景、長期任職證交所之吳宗澔到庭，依其股票監視專業判斷製作分析意見書經過，並以鑑定人身分令其具結後，接受檢辯雙方詰問等旨。而本件分析意見書之數據及意見，初始係櫃買中心依金融監督管理委員會98年1月23日之來函請求，就捷超公司股票在查核期間之交易，納入選案分析，經討論後決議製作；且上開對吳宗澔之詰問，上訴人之辯護人已就本件分析意見書內容(包括分析意見部分)行主詰問(檢察官未行反詰問)，審判長、受命法官詢問鑑定人，亦就本件分析意見書之分析意見部分(問題含括：成交量佔20%之依據、相對成交之要件、炒作股票之定義、不法所得之計算方式等)及上訴人所提出之林志隆、王志誠鑑定書(針對本件分析意見之相關數據及分析意見所為意見表示)有疑問部分，逐一詢問，於法院詢問後，再由上訴人之辯護人對吳宗澔為補充詰問，而吳宗澔亦陳述：「我們是就分析期間投資人的行為去做分析，這個集團(指上訴人)在我們分析期間，買進5,200仟股，賣出9,934仟股，其中有20天買進的成交量大於該有價證券各該成交量的20%，相對成交1,945仟股，有21天影響股價向上，我覺得假設如果沒有這樣的行為，這檔股票的走勢會是怎樣，這是一個可以思考的問題，至於這個集團的交易行為，我們交易分析意見書是陳述投資人買賣客觀具體事實，至於有無符合法律上構成要件還是尊重司法程序與法院判斷」等語，有該次審判筆錄可稽（見上訴審卷㈡第32頁以下筆錄）。詰問過程採一問一答，問、答均係以本件分析意見書之內容(包括分析意見)為調查對象。原判決因認本件分析意見書業經製作機構(櫃買中心)指派吳宗澔到庭接受詰問，已足保障上訴人就本件分析意見書進行檢驗及為意見表達之訴訟上之詰問權益，認已有其他特別可信之情況為擔保，與股票之交易紀錄合一構成法律上規定製作之業務文書之一部，自應允許其具有證據能力，尚無不合。上訴意旨一以原審雖已對吳宗澔調查詰問，仍不足認本件分析意見書內相關傳聞部分具特信性，其中涉價值判斷之意見分析部分不具證據能力，不得執為論罪依據之主張，並非上訴第三審之適法理由。 (三)按刑事訴訟法第159條之5之規定，係本於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現的理念，就當事人同意（明示或擬制）傳聞證據作為證據時，尊重當事人之證據處分權，由法院介入審查，認該傳聞陳述作成時具備合法可信之適當性保證之情況下，特別賦予證據能力。關於適當性之審查，為除去具有重大瑕疵及違法事由之證據，可就供述證據之任意性、證據取得有無違法、證明力是否顯然偏低等情形，予以斟酌。被告苟已同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，並經法院審查其具備適當性之要件者，自不容其妄指違法，資為合法上訴第三審之理由。又被告上開證據處分權，固得直接以言詞或書面為之，於性質或法律上亦不禁止辯護人代其為之。從而，被告當庭授權辯護人代為行使其證據處分權，因此所生之法律效果，自應及於被告。原審受命法官於準備程序中，就卷內包括薛明珠在內之相關證人之證述及書證、物證之證據能力，詢問上訴人及其辯護人有何意見時，相同更一審所陳，上訴人答：「請辯護人代為陳述」，其辯護人對證人陳述部分答以：「同意有證據能力」，對書證及物證部分則答以：「編號1、6、8、22、27、31、40、51、79[即原判決理由壹之一所論述證據能力部分] 屬於審判外的資料，無證據能力。其餘均同意有證據能力」（見更二審卷㈠第378頁，更一審卷㈠第147、150頁）。上訴人既已授權在場之辯護人行使證據處分權，所生法律效果自及於上訴人。原判決理由壹之三、四敘明本件除前述(即理由壹之一、二爭執證據能力部分)外，就其餘所引用屬傳聞之證據部分，未經檢察官、被告及其辯護人於審理過程中聲明異議(實為同意作為證據)，並審酌上開陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，同時亦查無違法不當或證明力過低之瑕疵後，始認有證據能力認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開陳述具有證據能力等情，並無不合。至於原判決同時併以證人已於審判中經交互詰問而有證據能力之說明，未區隔交互詰問與證據能力之性質及在證據法則之層次並非相同，而有微疵，惟無礙其關於該部分證據能力之判斷。上訴意旨二認原判決有違證據法則之指摘，非適法上訴第三審之理由。 (四)上訴人於調詢陳述：附表1之22個帳戶(含附表1編號6至8、13、14、16所示證人吳承宗帳戶)係其使用在櫃買中心買賣捷超公司股票；其買進捷超公司股票，主要是怕該股票沒人買，價格會不斷下跌，導致其手中的股票賣不出去等情，原判決據以認定上訴人使用附表1上揭編號所示吳承宗帳戶，作為買賣捷超公司股票之人頭帳戶，其有基於造成捷超股票交易活絡表象之意圖，而為附表3所示之相對成交判斷之部分佐證，並敘明：經勘驗相關之調詢光碟，上訴人於調詢中確為該陳述，調詢筆錄之記載無不符之處，而附表3所示相對成交買賣股票數量達上千筆交易紀錄，是上訴人辯稱調詢中調查員提供之資料不夠精確云云，並不影響櫃買中心股票分析意見書有關依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算之相對成交筆數之認定，上訴人自始辯稱無相對成交之故意，調查員於調詢筆錄之提問對上訴人有無本案犯罪，實無生影響等旨。況依卷內資料，上訴人於101 年11月26日調詢為部分陳述(吳承宗名下所有證券帳戶，買賣捷超公司股票部分，皆是由其打電話給營業員替吳承宗下單)，係就調查員以吳承宗於101年10月19日調詢中所為相同意旨之陳述為詢問時，所為回答之陳述，該詢問之問題有其依據，尚無故為不正誤導訊問之情形。而原審受命法官於準備程序詢問當事人「對於本案全部之證據及其證據能力等，兩造有無爭執?」上訴人之辯護人等均表示「同鈞院前審(上更一)所述」，上訴人表示「同辯護人的陳述」，而更一審之準備程序中，上訴人對其在調詢之供述係表示「請辯護人代為陳述」，其之辯護人等均表示「同意有證據能力」，有相關筆錄在卷可稽。原判決以上開上訴人調詢之陳述為部分論據，自無違法。上訴意旨三之指摘並非合法上訴第三審之理由。二、 (一)證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信裁量判斷，倘不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即難僅憑自己主觀意見，遽指違法，而資為上訴第三審的適法理由。又證交法第155條第1項第5款規定所謂連續委託買賣而相對成交，係指同一人以自己或他人名義，基於概括之統一犯意，同時或於接近之時間內，同時或先後以相同或大致相同之價格為相反方向之委託賣出或買進，而相互買賣成交之行為。依其客觀之交易情形，倘成交結果具有同時或先後之時間序，而於此一時間序內同時或先後掛單不斷向上堆高成交量，且買賣實際係在同一人身上成交者，即可認定行為人有相對成交之概括犯意，並不以其須於相同時間以相同價格掛單買賣為必要；所謂「同時」、「接近之時間」，乃一無從量化之時間概念，本無絕對之判斷基準，而僅係一相對性之概念，且股票交易在「價格優先、時間優先」之原則進行撮合，除委託時間外，委託賣出或買進之價格，亦會對相對成交與否產生影響，況從事沖洗買賣（相對成交）之行為人，通常是股市交易老手，對於電腦撮合制度及其運作方式均知之甚詳，知悉下單時間即使尚有差距，在「價格優先」及「時間優先」原則下，縱使未能相對成交，但委託買賣已達刺激交易活絡之目的，況仍然有相對成交可能，且此相對成交結果亦不違反行為人主觀意願，就此若不予以規範，反使最應受規範制裁的操盤老手，逸脫本罪的處罰。因此，在委託買賣之時間認定上，不宜硬性規定一固定時間，否則反使操作老手得以輕易閃避規範，應依各該股票實際交易狀況及行為人實際之委託買賣行為予以綜合判斷，若行為人交易違反常規，且委託買進及委託賣出之時間、價格，有相當可能發生相對成交之結果者，即可認其委託買賣係「同時」或「於接近之時間」內所為。再者，同條第1項第4款高買證券之禁止規定，旨在防止人為操控有價證券之價格，導致上市或上櫃之有價證券，行情發生異常變動，影響市場秩序。是以漲停價、接近漲停價等絕對高價買入者，固屬該款規定所稱之「以高價買入」，倘行為人基於各種特定目的，例如避免供擔保之股票價格滑落致遭斷頭，或為締造公司經營榮景以招徠投資，或為順利取得銀行資金奧援等，而以各種交易手段操縱、使特定有價證券維持一定價格，不論其買入價格是否屬於絕對高價，既足使該有價證券維持在一定價位，即具抬高價格之實質效果，並已破壞決定價格之市場自由機制，同屬上開規定所禁止之違法炒作行為，因此，以當日最高價格、高於平均買價、高於前盤揭示價格等相對高價買入者，自亦合於前揭規定所稱「以高價買入」之情形。 (二)原判決依憑上訴人之部分陳述(其於97、98年間，有使用附表1之22個帳戶在櫃買中心買賣捷超公司股票，開始買進之97年4、5月間，每股約11至13元間，嗣後逐漸下跌，迄至97 年9月間，因發生（美國）雷曼兄弟公司倒閉事件，引發金融海嘯，造成股價下跌剩6元，其融資買進之捷超公司股票維持率跌破120%，面臨被斷頭等情)、孫釗明、薛明珠、柯盈吟(以上為證券營業員)、吳承宗、吳怡利、梁文漢(以上為上訴人使用帳戶之所有人)之陳述、如附表1所示證券交易帳戶之開戶資料及97、98年間買賣捷超公司股票之交易明細、臺灣集中保管結算股份有限公司檢送之附表1編號4、9、10所示證券交易帳戶客戶信用交易存券異動明細表、元富證券帳戶保管劃撥帳戶異動明細表、本件分析意見書(含投資人相對成交買賣有價證券對應表)，暨卷內其他相關資料，認定上訴人有前揭高買證券、相對成交之犯意與犯行。並敘明，或依卷證：１、上訴人係實際出資購買捷超公司股票、負責股票交割款之人，應係其決定股票交易之時間及價格，方符常理。吳承宗於第一審所為：上訴人向我借用的帳戶，如附表1編號5、12所示帳戶，我有授權他跟營業員聯絡外，其他附表1編號6至8 、13至17所示帳戶，上訴人是透過我聯絡營業員出售捷超公司股票，上訴人只會跟我說當天要賣多少張股票，並未說用多少錢賣出，我就跟營業員說，要他們自己看市場狀況去賣，不用每筆交易都跟我確認，如到尾盤還有沒賣掉的，就用市價出售之陳述，不足為上訴人有利之認定等旨。而依吳承宗上開之陳述，顯示縱未出具授權書委託上訴人，仍得由上訴人透過吳承宗間接指示股票之買賣，出具授權書與否，於上訴人相對成交行為之認定並無影響，是附表1編號11所示之梁文漢帳戶，縱未授權委託上訴人，於本件相對成交之認定亦無影響；且梁文漢於調詢證述：其在大慶證券高雄分公司申設之證券帳戶([即附表1編號11]，雖因借錢給邱義庸買賣股票，為保障債權，故曾出具授權書將該帳戶借邱義庸使用)於查核期間買賣捷超公司股票，是因上訴人告知其信用有瑕疵，需融資買賣股票，故借給上訴人使用，該期間之捷超公司股票買賣都是由上訴人經手，並不是由邱義庸下單等語(偵2卷第157、158頁)，吳承宗於偵訊中證述：捷超公司股票都是上訴人購買，下單也都是上訴人下單，包括富邦三民之帳戶(即附表1編號15)買賣捷超公司股票，都是上訴人以元富大昌證券帳戶買進，再匯至其他證券公司的帳戶賣出等語(偵2卷第57至58頁)，孫釗明於偵訊中證述：梁文漢是跟上訴人在一起的人，常進出、陪同在上訴人身邊，梁文漢、吳承宗跟上訴人3人常進出(偵2卷第46、47頁)，吳承宗於調詢亦證述：梁文漢認識上訴人，其與梁文漢、上訴人等3 人都是一起在豐銀證券認識的等語(偵2卷第51頁)，顯見吳承宗、梁文漢與上訴人有一同進出股市之密切關係，吳承宗名下帳戶在查核期間買賣捷超公司股票，係實際由上訴人下單，不受出具授權書與否而影響上訴人下單之指示，吳承宗之富邦三民帳戶縱出具之授權書係委託梁文漢，亦難排除上訴人絕未以吳承宗之富邦三民帳戶下單賣出捷超公司股票，仍不能為上訴人有利之認定。上訴意旨四並非依卷內資料而為指摘，非上訴第三審之合法理由。２、捷超公司股票於97年9月間，每股股價約6元，上訴人以如附表1所示相關帳戶融資買進，迄同年10月1日尚未賣出或辦理現金償還(俗稱套牢)之捷超公司股票，合計7,492仟股，在查核期間，使用附表1之相關帳戶買賣捷超公司股票，計買進5,200仟股、賣出9,934仟股，累積賣超4,734仟股(9,934－ 5,200＝4,734)，買進數量占總成交量12.46%，賣出數量占總成交量23.80%，其中有20個交易日買進之成交量達捷超公司股票當日成交量20%以上，有36個交易日賣出之成交量達捷超公司當日成交量20%以上(如附表2所示)。上訴人無法合理解釋其在查核期間何以多次以他人名義連續委託買賣，致發生附表3所示之相對成交(平白支付券商手續費及繳付證券交易稅之非正常投資人所會從事之買賣)行為。捷超公司股票於97年9月份之日成交量為175仟股，而於查核期間，日成交量大幅提升至642仟股，為原本之3.67倍，然同段期間，上櫃大盤之日成交量較97年9月份減少11.4%，同類(通信網路業)股之日成交量較97年9月份減少16.7% ，足見捷超公司股票於查核期間確屬交易熱絡等旨。參以上訴人開始買進捷超公司股票之97年4、5月間，每股約有11至13元，嗣後逐漸下跌，迄至同年9月間，又因發生雷曼兄弟公司倒閉事件，引發全球金融海嘯，造成捷超公司股價於同年9月份下跌僅剩6元，融資維持率跌破120%，股票面臨斷頭，緊接於金融海嘯發生後之查核期間，前半年處於跌逾50％面臨斷頭，僅隔1至 2月，卻仍持續買入相同股票，甚至迭為不合交易常規之相對成交行為，其相對成交之情形縱部分不具重大特性(非密接時間內委託、個別零星交易、未達交易交量5%以上且逾100股)，就查核期間相對成交之次數及股數加總之整體價量( 相對成交1,945仟股，占同段期間買進、賣出該檔股票數量之37.4%、19.5%，其中97年11月6日、13日、21日、25日等4個交易日相對成交之數量逾100仟股，且達捷超公司股票該日成交量5%以上，另於97年10月2日、3日、6日、14日，11 月24日、28日，12月16日、19日、23日、30日、31日等交易日相對成交之數量，亦達捷超公司股票該日成交量10%以上)，予以綜合性觀察，認定上訴人連續相對成交造成悖反上櫃大盤及同類股股價之走勢，而使捷超公司股票造成在市場上交易熱絡等情，與經驗法則、論理法則並無違背，且非僅以上訴人所為查核期間買賣捷超公司股票係為處理融資股票之辯解，不足採信，即反推其係為活絡市場而為相對成交。上訴意旨五之指摘，並非合法上訴第三審之理由。３、原判決就捷超公司股票於查核期間確有交易活絡之認定，敘明：⑴股票交易市場是否活絡，係相對比較之概念(例如：某股票於平日之日平均周轉率[下稱日周轉率]均僅為1％，某日之日周轉率突增至6％，交易量異常放大，該日之交易相對於平日即屬活絡)，倘以一定百分比之日周轉率(即日成交總量÷發行公司之實收資本額之數值)為是否活絡之判斷基準，既無法反應比較前後交易日有異常放大而明顯呈現熱絡之情形，且易使有意操縱股市者因此有機可乘，只要控制交易量避免達到櫃買中心所訂日周轉率監視標準，即不致成罪，此情難認與事理相符，是日周轉率僅為判斷行為人主觀要件之輔助標準，並非係判斷交易客觀上是否活絡之唯一標準，且實際運作上，採取以「各段期間」股票成交量相互比較之標準，應更能判斷特定期間之交易有無活絡之情形。⑵捷超公司股票於查核期間與前1個月(同年9月份)相比較，日成交量多出約3.67倍，日周轉率增加271.4％，而上櫃大盤於查核期間之日成交量卻減少11.4％、與捷超公司股票屬同類（通信網路業）股之日成交量更減少16.7％，捷超公司股票在查核期間經與大盤及同類股比較結果，不但逆勢成長，甚至較前一個月(9月)份多出數倍，堪認該股票於查核期間確有交易活絡之情形。⑶捷超公司於97年6月至9月間之日成交量均僅為1 、2百仟股，突至查核期間之97年10月份，先擴大至389仟股，續於11月份拉高至1,009仟股，再於12月份回跌至566仟股，該股票之日成交量於查核期間確有波段拉高之情形，經分析該段期間交易量大增之原因，發現查核期間之相對成交共1,945仟股，分別占其自己於同段期間買進、賣出該檔股票數量之37.4％、19.5％，且相對成交之數量，均占該檔股票當日成交量相當比例，因此認定上訴人委託買進捷超公司股票之行為，多係配合其委託賣出該股票，促使該股票產生交易結果而為，復參以上訴人確有活絡捷超公司股票動機，始認定其主觀有欲藉由連續委託買賣之方式，造成捷超公司股票交易活絡表象之意圖；至於捷超公司於97年4月、5月及98年3至5月之2段期間亦有較高之股票成交量，僅能表示該公司股票於上開2階段期間之交易同屬熱絡，尚無事證證明與查核期間之交易活絡有何關聯，無法憑此認上訴人於查核期間主觀上無活絡捷超公司股票交易之意圖，況證交法第155條第1項第5款僅規定「意圖造成交易活絡之表象」為其主觀要件，並未要求客觀上確已造成交易活絡之結果，行為人以此意圖而連續買賣股票致相對成交，縱操縱市場失敗，行情未因此而活絡，亦不影響沖洗買賣(相對成交)罪責之成立；林志隆、王志誠所為捷超公司於查核其期間之股價由4.99元上漲至10.10元，非上訴人操縱股價所致，且無影響市場可能性之陳述，不足為上訴人有利之認定。上訴意旨六、七之指摘，非上訴第三審之合法理由。４、原判決就附表3所示查核期間之相對成交，在時間上符合「連續」、「密接」之要件，亦說明：上訴人於查核期間，相對成交之日期共有35日，筆數有215筆，該等之交易行為雖有相隔數日者，但亦有連續數個交易日發生，或於同一交易日有連續多筆相對成交之情，足見上訴人委託買賣捷超公司而相對成交之情節，並非偶一為之，其委託買賣捷超公司股票而相對成交之行為，具有概括之統一性，符合證交法第155 條第1項第5款所稱「連續」之要件。又捷超公司股票於查核期間前之97年9月間，日成交量為175仟股，即每30分鐘之平均交易量不到20仟股，原屬交易不頻繁之股票，故於30分鐘內，以相同或大致相同之價格同時委託賣出及買進，自有相當之可能發生相對成交之結果。依附表3所示之相對成交結果，諸多係上訴人以大致相同價格，於30分鐘內先後為買進及賣出之委託所致(例如：編號1、9、12、16、25)，此等於短時間內委託買賣股票相對成交之情，明顯與證券交易之常規(即一般人投資股票時，除非有影響股價之突發重大事件，正常情形下，應無可能於30分鐘內同時或先後以相同或大致相同之價格為相反委託買進、賣出，致平白支付券商手續費及繳付證券交易稅，卻無何實質經濟意義)相悖，該行為僅係利用交易虛構成交量，藉以欺騙市場，此時仍可認係於「密接」之時間內委託買進、賣出股票。另附表3所示發生相對成交結果之交易，固有部分交易(如〈依下列編號內順序〉：編號2㈠至㈣、4㈢至㈤、5㈢、6㈢、7㈠至㈤、16至、18㈦至㈧、 20㈨、24㈠至、26㈠至㈦、28㈠、29㈣至㈤、㈦至㈩、33㈨、34㈦、㈨至㈩、35㈦至㈧)之委託買、賣時間差距逾30分鐘者，然依卷附投資人有價證券相對應買賣方查詢表，部分係委託賣出在前、委託買進在後，且其成交價於委託買進之前，該交易日均未有以超過該等高價成交者（同附表編號2、16、24、26、28、29、33部分)，又部分係委託賣出在前、委託買進在後，且於委託賣出至委託買進之期間，股票之成交價均未超過相對成交之價格（同附表編號18、20、34、35部分）。此相對成交之過程，係因上訴人委託賣出之價格高於市場行情，無足夠之其他交易人願意以該價格買進，故上訴人嗣後再以得成交之價格委託買進，而此針對特定委託賣單所為之委託買進行為，當有甚大可能發生相對成交之結果，依前揭說明，自可認係同時或於接近之時間內委託賣出及買進。另關於附表3編號4、5、6、7部分，於該等交易日之同日委託買進、賣出，且委託之筆數甚多、買賣交錯、分佈於各時間點，依此委託買賣之模式，要有相當可能發生相對成交之結果，亦可認上訴人於此等交易日，係同時或於接近之時間內委託買進及賣出捷超公司股票。上訴人於同時或接近時間，連續委託買賣捷超公司股票因而相對成交，又非出於處理(避免斷頭)融資股票之目的，復無何反證說明，其對上述交易具有何正當性目的，足徵係為意圖活絡市場而為相對成交；吳宗澔所為相對成交與委買、委賣之間隔時間之相關陳述，可以採信；王志誠、林志隆所為同檔股票委買與委賣之時間若超過10分鐘或非同一盤撮合即無相對成交故意之陳述，不可採等旨。所為各論斷與說明，符合經驗法則或論理法則。上訴意旨八之指摘，非上訴第三審之合法理由。５、原判決就上訴人係基於抬高股票交易價格之意圖，而以他人名義，連續高價買入捷超公司股票之認定，亦敘明：⑴上訴人以漲停價或接近漲停價成交買進捷超公司股票之交易（即附表5所示部分），及以高於前盤揭示價格委託買進並成交，以致影響捷超公司股票成交價格向上之交易（即附表4所示部分），依前揭（二㈠禁止高買證券規定）之說明，自屬證交法第155條第1項第4款所稱「以高價買入」有價證券之行為。⑵捷超公司股票之股價於97年10月29日之後已大幅回升，附表1編號12所示帳戶於查核期間，已無維持率或擔保率不足之情形，然上訴人於此段期間，卻仍有多次以高價買入捷超公司股票之行為（即附表4編號11至28、附表5編號8 至11部分），難謂係因應補足擔保之要求，方以高價買入捷超公司股票。且依薛明珠之陳述，元富證券並未給予上訴人須購入一定數量之捷超公司股票作為擔保之壓力，換言之，上訴人欲於每交易日收盤前補足擔保，儘可以合理價格購買其他公司股票充作擔保，並無以高價買進捷超公司股票之必要；況依上訴人於第一審之陳述及環華證券金融股份有限公司所檢送附表1編號1所示帳戶進行融資融券交易之交易資料明細表，上訴人於97年10月間，亦有購入其他公司股票以提升該帳戶整戶擔保維持率之舉，足見其亦知悉提升擔保之方式，並非僅以高價購入捷超公司股票一途。上訴人顯無以高價買進一定數量捷超公司股票之必要。⑶經勾稽比對附表4、 3所示之交易，附表4許多影響捷超公司股價向上之情形，根本是上訴人同時以高價委託買進及委託賣出之結果，而與捷超公司股票交易量少、股價容易出現「穿價」現象等情無涉。上訴人於97年10月1日之前，手上尚有大量以融資方式買進之捷超公司股票，並因股價下跌，若捷超公司股票之股價持續低迷，其勢將無法獲利，反之，若股價能持續上漲，非但其手中套牢之持股得以較佳之價格賣出，其日後陸續購入之捷超公司股票，亦能藉此轉賣獲利，上訴人顯有基於抬高捷超公司股票股價之意圖，而連續以高價予以買入之犯罪動機；再依卷內資料，亦未顯示上訴人前揭連續以高價買入捷超公司股票之行為，係基於其他合理之投資或經濟上目的所為。而上訴人既無以高價買進捷超公司股票之必要，且買進股票之價格，乃從事股票投資最為重要之成本，攸關此一投資之盈虧結果；而如同捷超公司股票之「低價股」，其股價、每檔金額固然較低，但其漲跌幅與「中、高價股」則無不同，是一般正常投資人對於其買進價格必然錙銖必較，實無任意用高價予以買進之理，益徵上訴人應係基於抬高捷超公司股票股價之意圖而連續高價買入該檔股票。⑷此外，上訴人前揭連續以高價買入捷超公司股票之行為，非但已產生如附表4所示影響捷超公司股票股價向上之結果，再搭配其前述連續委託買賣該股票而相對成交之行為，及其於查核期間成交買進捷超公司股票之數量，占該段期間捷超公司股票總成交量之12.46％，期間並有20個交易日，達當日成交量20％以上，而占有相當比例、具有一定之影響力，除使捷超公司股票於上述期間產生交易活絡之結果外，依據本件交易分析意見書所載，捷超公司股票股價並於此段期間上漲32.58％，而於此同時，在上櫃大盤之平均成交價卻下跌24.56％，而與捷超公司股票屬同類股（通信網路業）之股票，其平均股價亦下跌22.13％，是捷超公司股票之股價走勢，顯與其他有價證券大相逕庭，上訴人前揭買賣捷超公司股票之行為，足以誘使投資大眾跟隨交易，並使捷超公司股票之市場行情發生異常變動，而有影響市場秩序之危險，堪認上訴人確有抬高捷超公司股票股價之意圖無訛。縱查核期間有將股價抬高使免遭券商催補融資保證金或免遭斷頭之目的，惟僅須上訴人有以人為操縱方式，致集中交易市場行情有發生異常變動而影響市場秩序之危險，破壞決定價格之市場自由機制，仍屬上開規定所禁止之違法炒作行為。⑸核諸附表4、5所示之交易表，上訴人利用其可掌控之附表1所示證券帳戶，於同一交易日內，多係以接近前一盤揭示成交價格之委賣價格，連續委買，進而造成股價之向上拉升之結果即明。要難以上訴人委託買賣捷超公司股價係在最佳五檔買賣揭示價格範圍內，逕認上訴人無操縱股價之意圖。綜上，上訴人基於抬高捷超公司股票股價之意圖，而多次以他人名義（即使用附表1 所示22個證券交易帳戶），連續以附表4、5所示之高價買入捷超公司之股票之行為，已違反證交法第155條第2項、第1 項第4款禁止高買證券規定之事實，堪以認定；上訴人所採應以每個交易日為基礎，單獨觀察解讀其有無逐步墊高股價之辯解，如何不可採信等旨。均無不合。上訴意旨九之指摘，非合法上訴第三審之理由。三、 (一)犯罪獲取之財物或財產上利益，其確定金額之認定，依照刑罰理論，應以犯罪行為既遂結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。至於計算方法上，可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算。例如對於「內線交易」可以行為人買賣之股票數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之，「不法炒作」亦可以炒作行為期間股價與同性質同類股大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額為認定，或於認定顯有困難時，亦可依刑法第38條之2第1項前段規定，以估算之方式認定之。行為人以融資買進之個股股票因套牢而面臨斷頭，對於當時資金支撐實力並非充足之投資人而言，若該個股或大盤行情呈現利空或負向趨勢，甚或低迷而無成交量能，若欲減少或止住投資失血，已不及計較股價而適時出脫，係屬適切之處理方式，然處此情境，若採相反之股票買賣操作，以違反相對成交、高買股價之禁止規定，企圖使個股發生交易活絡之表象，以誘引不知情之一般投資人進場，加上自己持續以高價買進，達使股票之價位因此墊高之結果，再利用已墊高之價位，順利出脫先前套牢之股票，及因賣超而賺取差價，故以查核期間之股票價格變化為基礎，同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額為此種金融犯罪之犯罪所得後加以沒收，可含括其因犯罪而減少之損失之利得(套牢股票之應損失而未損失)及賣超因此賺取差價獲利之剝奪，於澈底沒收犯罪行為人不法利得之刑法目的，於經驗法則與論理法則自屬無違。 (二)原判決關於沒收、追徵上訴人不法利得之計算，說明：⒈上訴人於查核期間使用如附表1所示證券帳戶，不法炒作股價之損益均歸屬上訴人，就「犯罪獲取之財物或財產上利益」之認定，應合併計算。⒉上訴人相對成交捷超公司股票(如附表3所示)合計215筆及總計l,945仟股，其中12個交易日相對成交股數占當日成交量10%以上，其中4個交易日分別高達27.21%、20.11%、18.41%及19.75%，且每股相對成交之金額最低係5.7元，最高為11.9元，造成捷超公司之股價於查該期間有大幅上漲之情形。依卷附「第一份捷超公司股票交易分析意見書」上訴人相對成交所使用如附表1之22個交易帳戶，於查核期間買入捷超公司股票共計5,200仟股，平均每股買價為9.23元，賣出捷超公司股票共計9,934仟股，平均每股賣價為9.41元，已實現之獲利為93萬6,000元；捷超公司股票於97年10月1日之收盤價為6.2元，上訴人於查核期間賣出之每股均價為9.41元，依上揭9.41元－6.2元×賣超(賣出多於買入)之4,734仟股計算，檢察官依此估算上訴人擬制性獲利金額為1千5百19萬6,140元，兩者獲利總計為1千6百13萬2,140元。然參酌本件分析意見書(即原判決另以「「第二份捷超公司股票交易分析意見書」稱之，係更正「第一份捷超公司股票交易分析意見書」之部分數據資料)暨所附相關股票交易資訊公告於查核期間交易捷超公司股票之平均每股買價為9.23元，平均賣價則為9.41元，則就上訴人買進、賣出捷超公司股票股數相等部分(5,200仟股)其獲利金額為93萬6,000元(計算式：5200仟股×[9.41元－9.23元]＝93萬6,000元，此即上開分析意見書所稱之已實現獲利部分)，另關於上訴人賣超部分，其於查核期間，既已依其計畫而將捷超公司股票出脫，則於賣出股票之際，其不法獲利之結果即已發生，自應依此計算其差額即獲利金額。而依上開分析意見書所載，係以上訴人於查核期間賣出捷超公司股票之每股平均價格，減去捷超公司股票之期初(即97年10月1日)之收盤價)為基礎予以計算(即上開交易分析意見書所稱擬制性獲利部分)，然此一計算方式，並未與查核期間之同性質同類股或大盤之漲跌幅情形相互比較，而未全盤考量上訴人對捷超公司股票股價所造成之實際影響，又衡諸上櫃之大盤指數含括多種類股，各類股之景氣循環、本益比、股價漲跌幅與振幅之差異甚大，無法充分且適當反應被操縱股票的股價異常情形。反之，經櫃買中心編列為同一類股者，其營業項目雖可能有所不同，惟畢竟在編製時已作過篩選，具有一定程度之相似性，故認以捷超公司股票與同類股指數之漲跌差幅估算，為此部分之計算基礎為宜。從而，關於上訴人賣超部分之獲利金額計算，即為其賣超股數4,734仟股×每股差額4.58元(計算式：賣出均價9.41元－未經操縱時所應有之價格[期初收盤價6.2元×同類股跌幅22.13%＝4.83元]＝4.58元)，合計2,168 萬1,720元。而上述獲利金額，經減去上訴人於查核期間交易捷超公司股票所支出之手續費與證券交易稅後(如附表8所示)，其為本件犯行之不法所得即為2,213萬3,678元(計算式：93萬6,000元＋2,168萬1,720元－48萬4,042元＝2,213萬3,67 8元)，且無應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額之情形，自應將此屬於上訴人所有之犯罪所得金額宣告沒收、追徵等理由甚詳。核無不合。又較諸內線交易通常之爭執為消息確定之時點，操縱市場之爭執點多為其意圖與行為的反覆性。操縱市場之行為通常更為隱密和複雜，可能涉及多個交易者及長期的買賣，內線交易通常涉及較少的人和特定的交易，因此於操縱市場之類型，沒收往往比內線交易更複雜，彼此性質上顯有差異，是本院108年度台上大字第4349號刑事裁定針對內線交易之犯罪類型之以「消息公開後10個營業日收盤平均價格」為基準計算差額之見解，於本件之犯罪類型自不宜援為本件擬制性交易所得計算公式之參考。上訴意旨十係依憑己見而持計算不法所得之不同評價為指摘，非上訴第三審之適法理由。伍、綜合前述及其他上訴理由，經核係就原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明之事項，再事爭執，任指違法，並非適法之第三審上訴理由，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　1 　　日刑事第七庭審判長法　官段景榕法　官楊力進法　官汪梅芬法　官許辰舟法　官洪兆隆本件正本證明與原本無異書記官石于倩中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　3 　　日

最高法院112年度台上字第509號

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