112年度台上字第510號｜刑事：違反銀行法｜裁判日期：112 年 03 月 08 日

最高法院刑事判決 112年度台上字第510號上訴人臺灣高等檢察署檢察官滕治平上訴人即被告林攸餘被告陳明志上列上訴人等因被告等違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國111年11月30日第二審判決（111年度金上訴字第26號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第9049號、107年度偵續字第393號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於陳明志之犯罪所得沒收暨追徵部分撤銷，發回臺灣高等法院。其他上訴駁回。理由壹、撤銷發回（即原判決關於陳明志之犯罪所得沒收暨追徵）部分：一、本件原判決撤銷第一審關於被告陳明志犯罪所得沒收、追徵部分之不當判決，改判諭知沒收及追徵陳明志犯罪所得如原判決主文所示，固非無見。二、惟查：按刑事沒收新制為貫徹任何人皆不得保有刑事不法利得，以澈底杜絕犯罪誘因之目的，就沒收犯罪所得之對象，擴及犯罪行為人以外之第三人財產，是於刑法第38條之1第2項第3款明定犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得之犯罪所得，應予沒收。又公司法人及其負責人在法律上為不同之權利、義務主體，公司負責人以從事刑事違法行為作為其執行公司業務之內容，若因而獲取不法利得，效果直接歸屬於該公司，該公司即屬刑法第38條之1第2項第3款規定所指之因犯罪行為人實行違法行為，因而取得犯罪所得之他人（即第三人）。是除非該犯罪所得更另移轉予其他人，否則，於該負責人之刑事本案訴訟中，關於犯罪所得之沒收，自應以獲取此利得之被告以外第三人即該公司為對象，依刑事訴訟法第七編之二「沒收特別程序」之規定，進行第三人沒收程序後，對該公司依法裁判，始符合正當法律程序之要求。本件原判決認定陳明志係沅暉國際有限公司(下稱沅暉公司)之實際負責人，上訴人即被告林攸餘則為該公司之「行銷業務副總經理」，其等明知非銀行不得經營收受存款業務，仍以沅暉公司名義，推出「彩鑽代言合約」及「賭盤預測APP」投資方案（下稱投資方案），內容為沅暉公司先將重量不等之彩鑽，以銷售名義售給投資人，並約定到期返還本金及給付與本金顯不相當報酬，或投資人投入資金後，每月可獲得與本金顯不相當報酬等方式，向原判決附表（下稱附表）二所示被害投資人吸收共計新臺幣（下同）32,740,271元之款項等情，理由並說明陳明志以沅暉公司名義與被害投資人等簽訂上開投資方案，故法人（即沅暉公司）為非法經營收受存款業務之犯罪主體，依銀行法第125條第3項之規定處罰其行為負責人（即陳明志）等旨（見原判決第18頁第11至21行），苟屬無訛，揆其意旨無非認定陳明志係基於沅暉公司負責人地位，以沅暉公司名義實行本件違法吸金行為，且各該被害投資人亦將投資款項匯入沅暉公司之存款帳戶內，則本件違反銀行法行為之效果即犯罪之不法利得應直接歸屬於沅暉公司，沅暉公司為刑法第38條之1第2項第3款規定所指之因犯罪行為人（即陳明志）實行違法行為，因而取得犯罪所得之他人（即第三人）。是除非該犯罪所得更另移轉予其他人，否則，於陳明志之本件刑事訴訟中，關於犯罪所得之沒收及追徵，自應以獲取此利得之被告以外第三人即沅暉公司為對象，並依刑事訴訟法第七編之二「沒收特別程序」之規定，進行第三人沒收程序後，對沅暉公司依法裁判。乃原判決未究明並認定本件被害投資人匯入沅暉公司帳戶內之投資款項，是否皆已移轉予陳明志取得，或說明如何認定沅暉公司所收受之被害投資人投資款項，已移轉予陳明志取得之得心證理由及所依憑之證據，徒以本件被害投資人匯入沅暉公司帳戶之款項全由陳明志掌控支配為由（見原判決第2頁第23行），遽以陳明志為對象，諭知沒收及追徵，顯非適法。以上為檢察官上訴意旨所指摘，且影響關於此部分沒收相關事實之認定，基於當事人及參與人審級利益之考量，本院無從自行判決，因認原判決關於陳明志沒收及追徵部分有撤銷發回更審之原因。貳、上訴駁回（即原判決關於罪刑）部分：一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。二、本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定陳明志、林攸餘（以下合稱被告等）有如其事實所載違反銀行法之犯行，因而撤銷第一審對於被告等科刑及對林攸餘沒收、追徵犯罪所得之不當判決，改判仍論處陳明志共同法人之行為負責人犯非法經營收受存款業務罪刑（緩刑5 年）、林攸餘與法人之行為負責人共同犯非法經營收受存款業務罪刑，並對林攸餘犯罪所得依法為沒收及追徵之諭知（關於陳明志之沒收、追徵部分撤銷，已詳述如上），已詳述其所憑證據及認定之理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於上開部分均尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。檢察官、林攸餘不服，提起第三審上訴。三、檢察官、林攸餘之上訴意旨：㈠、檢察官上訴意旨略稱：⒈林攸餘迄今仍未認罪，亦未與告訴人鄭雅云達成和解，且對鄭雅云違法吸金高達800萬元，原判決僅量處有期徒刑1年10月，殊嫌輕縱。⒉陳明志未依與鄭雅云間之調解條件遵期給付款項，顯然其僅是為取得緩刑之寬典而虛偽成立調解，原判決未見及此，竟諭知陳明志附條件緩刑之宣告，殊有不當。㈡、林攸餘上訴意旨略稱：⒈本案係因沅暉公司經營不善所生之消費糾紛，非屬違反銀行法案件，又伊在賞鑽說明會上係擔任主持人角色或協助規劃活動，而賞鑽說明會只是講解彩鑽專業知識，伊並未參與沅暉公司經營，對沅暉公司經營彩鑽業務並不知情，更未招攬投資人，況且本案只有告訴人鄭雅云、證人徐偉恆（即徐裕鈞）、冷靖文片面供述，並無其他證據證明伊有公開對不特定多數人講述投資方案之約定利率及回本方式而觸犯銀行法之證據。詎原判決遽對伊以與法人之行為負責人共同犯非法經營收受存款業務罪相繩，自有可議。⒉證人徐偉恆已證稱有收受伊轉交之20萬元報酬，伊既無收受報酬之事實，又有何犯罪之理由及罪責。⒊伊本件犯行，相較於陳明志之犯罪情節為輕。惟原判決認陳明志得適用刑法第59條規定予以減輕其刑，而伊犯罪情節較輕，卻未一體適用，自難令人信服云云。四、惟查：㈠、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，不能任意指為違法。原判決依憑林攸餘之供詞，參酌陳明志之供述，稽以告訴人鄭雅云等人之指述，佐諸證人及被害投資人徐裕鈞等人之證詞，徵引卷附沅暉公司於臺北富邦商業銀行股份有限公司（下稱臺北富邦銀行）交易明細、客戶明細、經銷合約書、代言合約書、契約書、訂購單、統一發票、收據、和解協議書、簽收單、支票影本、退票理由單、銷貨退回或折讓證明單、羅旭傑之郵局存摺封面及内頁、鄭雅云之信用卡刷卡明細單及臺北富邦銀行帳號存摺内頁、林攸餘之沅暉公司名片等相關證據資料，參互斟酌判斷，資為前揭認定，已詳細說明其取捨證據判斷之依據及得心證之理由，並就林攸餘否認與陳明志非法經營收受存款業務之犯行與所執之辯解，何以均係飾卸之詞，與事實不符，而不足採信等旨。另敘明：參酌徐裕鈞於偵查、審理中證述有收取林攸餘給的20萬元佣金等語（見第一審卷第313至315、317至326頁），再參以陳明志於原審中證稱：有包大約20萬至30萬元的紅包給林攸餘、這是林攸餘介紹他人借錢給我（按原審認定此為招攬之佣獎報酬，而非借貸），我給林攸餘的「紅包」等語，本於罪疑有利於被告解釋，乃認定林攸餘獲得至少20萬元之犯罪所得等旨綦詳。原判決綜合上情，而據以認定被告等確有本件違反銀行法之犯行，已詳述其論斷之理由，核其所為論斷俱有卷內證據資料足憑。林攸餘上訴意旨猶執陳詞否認犯罪，無非係就原判決已詳加論敘說明之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，以自己之說詞而為不同之評價，且重為事實上之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，非適法之第三審上訴理由。㈡、刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量範疇，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決關於林攸餘之量刑，已說明以其之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列一切犯罪情狀，而量處有期徒刑1年10月，既未逾越法定刑度，並未違背比例原則、罪刑相當原則，核屬原審刑罰裁量權之適法行使，自不得指為違法。另刑法第59條酌減其刑之規定，亦為法院得裁量之事項，原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，亦無違法可言。原判決關於林攸餘之科刑，既已審酌共犯彼此間犯罪情節等情狀，及減刑事由有無之不同而為量刑，縱未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，亦難遽指為違法。㈢、是否宣告緩刑，係著眼於特殊預防需求之個別化處遇，同屬刑罰裁量之一環，乃實體法賦予法院在個案符合法定要件情形下得依職權自由裁量之事項；須被告符合刑法第74條第1 項所定之條件，且經法院斟酌情形，認為以暫不執行為適當者，始得宣告緩刑，與被告犯罪情節是否重大，有無和解賠償，無絕對必然之關聯性，法院此項裁量權之行使，苟未逾越法律規定範圍，亦無明顯濫用或失當之情形者，即不能任意指為違法。原判決已載敘：綜合陳明志之素行、犯後態度、與被害人鄭雅云等人達成調解，與李瑾如達成和解，並已依約賠償被害人崔婉華，另斟酌其犯罪情節、罪質及告訴人意見，就陳明志如何合於刑法第74條第1項所定之緩刑條件，爰諭知緩刑，並應依如附表一所示之條件賠償被害人甚詳，另就檢察官第二審上訴意旨指摘第一審量刑過輕又給予緩刑恩典，尚有違誤等語為無理由，併於理由內論述明白，核其所為之裁量論斷，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，核屬其裁量權之適法行使，尚難認有濫用其裁量權限之違法情形。至於陳明志於原審判決後縱有未依調解筆錄內容履行情形，因非原審判決時所能斟酌，鄭雅云仍得依調解筆錄或原判決所附之條件為執行名義，對陳明志進行強制執行，檢察官亦得依相關規定聲請法院撤銷緩刑宣告，尚難執此即謂原審所為緩刑之宣告有何違法、失當，或濫用其裁量權之情形。㈣、綜上，本件檢察官、林攸餘上訴意旨，均非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事及量刑職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫為爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。㈤、揆諸首揭規定及說明，本件檢察官、林攸餘關於原判決罪刑部分之上訴為不合法律上之程式，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　8 　　日刑事第九庭審判長法　官蔡彩貞法　官梁宏哲法　官莊松泉法　官林庚棟法　官周盈文本件正本證明與原本無異書記官李丹靈中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　17　　日

最高法院112年度台上字第510號

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