112年度台上字第806號｜刑事：違反證券交易法等罪｜裁判日期：112 年 09 月 07 日

最高法院刑事判決 112年度台上字第806號上訴人臺灣高等檢察署檢察官戴東麗上訴人即被告蕭聖亮上列上訴人因違反證券交易法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年10月27日第二審判決（110年度金上重訴字第27號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第25948號，107年度偵字第13938、19174號，108年度偵字第14182、22175號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於填製不實會計憑證罪部分撤銷，發回臺灣高等法院。其他上訴駁回。理由甲、撤銷發回(即填製不實會計憑證罪)部分：一、本件原審經審理結果，認為上訴人即被告蕭聖亮(下稱被告)有如原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）二(包含其附表〈下稱附表〉一之㈠至㈢、附表二之㈠至㈢及附表三)所載犯行，因而撤銷第一審關於詐欺銀行罪部分之判決，改判仍依想像競合犯之例，從一重論處被告共同犯商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪刑(想像競合犯商業會計法第71條第5款利用不正方法致生不實罪、修正前稅捐稽徵法第43條第1項之幫助逃漏稅捐罪及刑法第339條第1項詐欺取財罪)，及諭知相關沒收(追徵)，固非無見。二、審理事實之法院，對於卷內有利及不利於被告之證據，均應詳為調查，並將認定事實所憑證據及得心證之理由於判決內加以說明，且彼此互相適合，方為合法；倘證據雖已調查，然尚有其他重要證據或疑點並未調查釐清，以致事實未臻明瞭者，與未經調查無異，遽行判決，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查，以及判決理由矛盾、不備之違法。又接續犯係指行為人基於單一犯意，於密切接近時、地，實行侵害同一法益之數行為，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括一行為而言。然若客觀上有先後數行為，主觀上基於一個概括之犯意，逐次實行而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，應依數罪併罰之例，予以分論併罰。又銀行法第125條之3第1項之詐欺銀行罪，以被害人係銀行，且犯罪所得達新臺幣(下同)1億元以上為要件，係一般詐欺罪之特別規定。考其立法目的，係為嚴懲對銀行施詐且犯罪所得龐大之重大詐欺行為，以維金融秩序。如其多次詐欺行為之刑罰權係屬單一(如接續犯)，對金融秩序所生危害，與以一詐欺行為取得者，並無二致，其犯罪所得金額自應合併各次施用詐術所得計算。㈠原判決認定：被告係普曜國際股份有限公司（下稱普曜公司）負責人，於民國103年11月起至104年7月間，分別自欣美力國際有限公司(下稱欣美力公司)、晶瑩科技有限公司(下稱晶瑩公司)、富其爾有限公司(下稱富其爾公司)取得如附表一之㈠至㈢所示之不實統一發票進項憑證(晶瑩公司、富其爾公司之實際負責人吳煥輕部分，另案審結)，並以普曜公司名義開立如附表二之㈠至㈢所示之不實銷項統一發票予欣美力公司、磁能國際科技有限公司(下稱磁能公司)、台灣水都農業生技有限公司(下稱水都公司)(磁能公司、水都公司之負責人均為許萬祥，業經檢察官處分不起訴)。嗣被告指示不知情之員工製作不實交易憑證，陸續填製普曜公司財務報表，不實增加普曜公司在會計帳冊上之進、銷項交易金額，經欣美力公司、磁能公司、水都公司持普曜公司開立之不實統一發票向稅捐稽徵機關申報扣抵銷項稅額，而逃漏營業稅。被告又持前揭用以證明普曜公司財務狀況之不實資料，向附表三所示各編號之銀行申請融資貸款，使各該銀行分別同意貸予普曜公司如附表三編號1至5所示之額度，並陸續動撥款項等情。原判決並說明：附表三所示數家銀行，「法益不同」，被告分別「貸款之行為亦各不同」，故被告對附表三各編號銀行之詐欺行為「應分別依接續犯論以一罪」，又因詐欺獲取之財物各未達1億元以上，故被告此部分所為應論以刑法第339條第1項之詐欺取財罪(就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之銀行法第125條之3第1項之詐欺銀行罪)(見原判決第32頁)；原判決復說明：被告向附表三各編號銀行分別所為詐欺取財犯行，各係基於同一目的，於密切接近之時地反覆為之，「侵害同一之法益」，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，「應認屬接續犯，而分別論以一罪」(見原判決第33 頁)；另載敘：被告就事實欄二所示犯行，係接續填製不實會計憑證、利用不正當方法致使財務報表發生不實結果，持以向附表三各編號所示銀行犯詐欺取財罪，以及犯幫助逃漏稅捐罪，有部分行為重合，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以情節較重之商業會計法第71條第1款填製不實會計憑證罪等語(見原判決第34頁) 。㈡惟卷查，附表三各編號所示之第一銀行(含雙園分行、北土城分行)、台中銀行(松山分行)、合庫銀行(仁愛分行)及陽信銀行(南京分行)，為4家不同銀行(5分行)。依原判決前揭說明，被告就各單一銀行(分行)各別接續之貸款行為，係基於同一目的，於密切接近之時地反覆為之，侵害同一之法益，各行為之獨立性薄弱，應評價為接續犯，似認為各單一銀行(分行)之數個接續貸款行為，應論以接續犯。惟原判決復說明：前揭各該銀行之法益不同，被告分別之貸款行為，亦各不相同等語，且依卷內資料所示，被告向各該銀行各次貸款之申貸時間、動撥日期及動撥金額，亦屬有異。則被告向附表三各編號所示銀行之貸款行為，在時間差距上是否可以分開？在刑法評價上是否各具獨立性，而認就各不同銀行(分行)之貸款行為皆可獨立成罪？不無研求餘地。原判決就此攸關罪名、罪數之事實認定及法律適用問題，未詳予分辨說明，僅記載「應分別依接續犯論以一罪」或「應認屬接續犯，而分別論以一罪」，致原判決就附表三所示向各該銀行( 分行)詐貸之犯行，究係論以一罪之接續犯或應論以數罪？即有不明。又被告在附表三所示時間，接連向各該銀行申請動撥貸款，其主觀犯意為何？倘被告因普曜公司資金不足，為籌措資金，及為促使普曜公司上市、上櫃，乃計畫虛增銷貨營業額提高普曜公司業績，美化普曜公司財務報表，藉以向金融機構融資貸款，其主觀犯意是否僅限定對單一銀行為之?其前揭向各該銀行融資貸款之計畫，所影響金融機構之體制健全而破壞單一金融秩序，侵害的法益是否同一？附表三各次貸款之時間雖屬不同，是否仍屬密切而延續？均有疑義，此攸關被告向前揭各該銀行(分行)貸款之主觀犯意之認定，自應予以究明。原判決就此並未詳予審酌認定，並為必要之說明，殊嫌率斷。㈢再者，倘依原判決所為認定：被告係以接續之一行為向附表三所示各該銀行貸款，而論以接續犯。則屬刑罰權單一之情形，雖被告向各單一銀行歷次之貸款金額皆未達1億元，然合併計算被告向各該銀行詐貸之總金額則達1億5,161萬2,239元，已逾1億元，是否與銀行法第125條之3詐欺銀行罪之要件不符？饒有進一步究明之必要。原判決既認被告附表三所示犯行係刑罰權單一之接續犯，又認被告詐欺所獲取之財物應單一銀行各別計算，且未說明所憑依據，難謂適法，致檢察官上訴意旨執以指摘，難致甘服，自有調查職責未盡及理由欠備、矛盾之違法。三、以上，或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，被告提起上訴，指摘原判決此部分違法，均應認為有理由。而原判決之前揭違誤，影響事實之認定、法律適用及量刑之基礎，本院無從自為判決，應認原判決關於填製不實會計憑證罪部分，有撤銷發回更審之原因。四、110年6月18日刑事訴訟法第348條修正施行前已繫屬於第一審或第二審法院之案件，在修正施行後始因上訴而繫屬於第二審或第三審法院者，應適用修正後規定以定其上訴範圍。此為本院統一之見解。而修正後刑事訴訟法第348條第1、2 項分別規定：「上訴得對於判決之一部為之。」、「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。」刑事妥速審判法（下稱速審法）第9條第1項規定：「除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。」所謂第二審法院維持第一審所為無罪判決，包括判決理由說明不另為無罪諭知者在內。關於被告被訴明知晶瑩公司、富其爾公司並無銷售醫療水床予普曜公司，竟取得由吳煥輕開立如附表一之㈡㈢所示之不實統一發票充當普曜公司之進項憑證，持以扣抵普曜公司之銷項營業稅額，以此方式逃漏營業稅，因認被告亦涉犯稅捐稽徵法第47條第1項第1款、第41條之公司負責人為納稅義務人以詐術逃漏稅捐罪嫌，第一審及原判決均說明就此被訴部分不另為無罪之諭知。本件檢察官提起第三審上訴，應適用上開刑事訴訟法修正後規定。而檢察官關於原判決說明被告不另為無罪諭知部分，並未明白聲明不服，亦未依速審法第9條第1項規定，敘述不服此部分之理由，應認檢察官對此部分未提起上訴，且非上訴效力所及，自不在本院審理範圍，併予敘明。乙、上訴駁回(即證券交易法第171條第1項第1款之詐偽罪，檢察官就此未聲明上訴)部分：一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。二、本件原審經審理結果，認定被告有事實欄一所載之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處被告犯證券交易法第171條第1項第1款之詐偽罪刑(依刑法第59條規定酌量減輕其刑)，並諭知相關之沒收(追徵)。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。且其所為論斷說明，俱有卷內訴訟資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。三、被告上訴意旨略以：有關普曜公司股票出售一節，係黃秋秋主動向第一審共同被告李文欽(業經判決確定)要求購買普曜公司股票，由李文欽再轉向被告購買。原判決未認定前揭事實，理由欄卻引用李文欽之證詞而為說明，其事實認定與理由說明兩不相符。又被告雖聘請李文欽擔任普曜公司之財務顧問，惟被告並無主動要求李文欽對非特定人公開招募買賣普曜公司股票。被告係基於與李文欽之情誼，而委請普曜公司總經理李建樟進行簡報，且被告僅出售股票1次，與大量出售情形不同。原判決僅憑臆測、推論，逕為被告不利之認定，其採證認事違背證據法則，且有理由矛盾之違法。四、經查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，亦無明顯濫用裁量權之情事，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決主要依憑被告不利於己部分之供述、證人即告訴人蔡銘格之證詞、證人吳文丰、李建樟、詹璿正等人之證述，以及其理由欄貳、一㈠所示之供述及非供述證據等卷內資料，相互印證，而認被告出售150張普曜公司股票予蔡銘格，確屬詐欺之行為，而有事實欄一所載違反證券交易法第171條第1項第1款之詐偽犯行。原判決並說明：依證人李文欽、李建璋之證詞可知，被告聘請鴻邦國際開發有限公司負責人李文欽，至普曜公司擔任財務顧問，並透過李文欽對外招攬不特定投資人購買普曜公司股票。被告、李文欽為吸引投資人，除使李建樟於投資人前去普曜公司時，作營運情況之簡報，被告復透過李文欽對投資人訛稱「普曜公司104年度EPS得達2.5元，現金股利可達1.5元至2元間」云云，以營造普曜公司財務狀況良好，投資普曜公司可獲配息利益等假象，蔡銘格因此陷於錯誤，而買受普曜公司股票合計150張。且被告因考量繳稅問題，才由李文欽找來詹璿正做中間「過戶」之人頭。足認被告係透過李文欽將其名下之150張普曜公司股票出售予蔡銘格，被告所辯：其係將股票出售予李文欽，並非出售予蔡銘格云云，無足採信等旨。原判決所為論斷說明，並未違反客觀存在的經驗法則、論理法則，不得任意指為違法。至於原判決理由中引用李文欽之證詞，主要在說明對外招攬不特定投資人購買普曜公司股票之過程，事實欄就對外招攬的枝節事項，未一一認定、載明，無礙於犯罪構成要件事實之認定，與判決結果不生影響，尚難因此逕認有理由矛盾之違誤。被告此部分上訴意旨仍執陳詞，泛詞指摘：其係出售股票予李文欽，未要求李文欽對非特定人招募買賣普曜公司股票，原判決僅憑臆測、推論，遽為被告不利之認定違法云云，係對原審採證、認事職權之適法行使，漫事指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由的違法情形，不相適合。五、本件被告就證券交易法第171條第1項第1款之詐偽罪部分之上訴意旨，或置原判決已明白論斷的事項於不顧，就屬原審採證認事職權的適法行使，任憑己意，異持評價，任指違法，且猶執陳詞，或為單純有無犯罪事實之爭議，均不能認為適法的第三審上訴理由。應認被告關於證券交易法第171條第1項第1款之詐偽罪部分之上訴，為不合法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　9 　　月　　7 　　日刑事第五庭審判長法　官李錦樑法　官周政達法　官錢建榮法　官林婷立法　官蘇素娥本件正本證明與原本無異書記官杜佳樺中　　華　　民　　國　　112 　年　　9 　　月　　12　　日

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