112年度台抗字第1562號｜刑事：違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑聲明異議｜裁判日期：112 年 11 月 16 日

最高法院刑事裁定 112年度台抗字第1562號再抗告人羅坤竹上列再抗告人因違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑聲明異議案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年9月13日駁回其抗告之裁定（112年度抗字第261號），提起再抗告，本院裁定如下：主文再抗告駁回。理由一、受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。所謂「檢察官執行之指揮不當」，係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言。又數罪併罰定應執行刑之案件，係由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，同法第477條第1項固有明文，惟已經裁判定應執行刑之各罪，如再就其各罪之全部或部分重複定應執行刑，均屬違反一事不再理原則，不以定刑之各罪範圍全部相同為限，此乃因定應執行刑之實體裁定，具有與科刑判決同一之效力，行為人所犯數罪，經裁定酌定其應執行刑確定時，即生實質確定力。法院就行為人之同一犯罪所處之刑，如重複定刑，行為人顯有因同一行為而遭受雙重處罰之危險，自有一事不再理原則之適用。故數罪併罰案件之實體裁判，除因增加經另案判決確定合於併合處罰之其他犯罪，或原定應執行刑之數罪中有部分犯罪，因非常上訴、再審程序而經撤銷改判，或有赦免、減刑等情形，致原定應執行刑之基礎已經變動，或其他客觀上有責罰顯不相當之特殊情形，為維護極重要之公共利益，而有另定應執行刑之必要者外，法院應受原確定裁判實質確定力之拘束，並確保裁判之終局性。已經定應執行刑確定之各罪，除上開例外情形，如法院再就該各罪之全部或部分重複定其應執行刑，前、後二裁定對於同一宣告刑重複定刑，行為人顯有因同一行為遭受雙重處罰之危險，均屬違反一事不再理原則，而不得就已確定裁判並定應執行刑之數罪，就其全部或一部再行定其應執行之刑。因此檢察官在無上揭例外情形下，對於受刑人就原確定裁判所示之數罪，重行向法院聲請定應執行刑之請求，不予准許，自難指檢察官執行之指揮為違法或不當。二、本件原裁定以：再抗告人即受刑人羅坤竹於第一審聲明異議意旨略以：再抗告人所犯如原裁定附表（下稱附表）一編號1至12所示12罪，前經第一審法院即臺灣高雄地方法院以107年度聲字第2022號裁定（下稱甲裁定）應執行有期徒刑7年10月確定；另所犯如附表二編號1至6所示6罪，前經原審法院107年度聲字第1194號裁定（下稱乙裁定）應執行有期徒刑8年10月確定。再抗告人向臺灣高雄地方檢察署檢察官提出聲請拆解甲裁定及乙裁定，重組定新的應執行刑，經檢察官於民國112年4月12日以「雄檢信嶸112執聲他OOO字第OOOOOOOOOO號函」（下稱本案函文）不予准許。惟再抗告人所犯甲裁定、乙裁定所示各罪，接續執行有期徒刑16年8月，如不准重新定應執行刑，將蒙受重大不利益，客觀上有責罰顯不相當之特殊情形，又乙裁定所示之6罪中，首先確定日為附表二編號1所示之105年2月26日，然除乙裁定附表二編號2至6 所示之5罪外，甲裁定附表一編號2至4、7至10所示7罪之犯罪日期係介於105年1月16日至同年2月6日間，上開7罪均在乙裁定附表二編號1所示之罪的判決確定日前，依法自得與乙裁定附表二編號1至6所示6罪合併定應執行刑，檢察官以本案函文否准再抗告人重新定應執行刑之聲請，顯有不當，爰聲明異議，請求撤銷檢察官原執行指揮，並准許重定應執行刑等語。第一審裁定以數罪併罰定應執行刑，既有法定基準可循，無從任再抗告人恣意擇其中數罪所處之刑，合併定其應執行刑，佐以甲裁定、乙裁定既已分別確定，且附表一及附表二所示各罪，並無因非常上訴、再審程序而撤銷改判，或有赦免、減刑，更定其刑等原執行刑各確定判決之基礎鬆動情形。參諸甲裁定附表一編號2至12所示共同販賣第二級毒品各罪之犯罪時間均於105年間，而乙裁定附表二編號3至5所示共同販賣第二級毒品各罪之犯罪時間則均於103年間，顯屬可區別前後不同時期之犯罪。且甲裁定及乙裁定於定應執行刑時，均有考量上述犯罪時間所呈現之密接性，並於定應執行刑時予以折讓刑度，上開2裁定於客觀上難認有何過度評價，對再抗告人過苛之情形，或為維護極重要之公共利益，而有另定應執行刑之必要。何況，再抗告人所稱希望重新定應執行刑之組合（即將甲裁定附表一編號2至4、7至10所示之罪，與乙裁定所示6罪合併定應執行刑），前於108 年間經檢察官提出定應執行刑之聲請，經臺灣高雄地方法院109年度聲字第2350號裁定以違反一事不再理原則而予駁回，再抗告人不服該裁定，提起抗告，復經原審法院109年度抗字第415號裁定駁回抗告，再抗告人不服提起再抗告，復經本院110年度台抗字第202號裁定駁回其再抗告，有上開相關裁定在卷足參。再抗告人再以同一事由，向檢察官聲請重新定應執行刑，經臺灣高雄地方檢察署檢察官以本案函文否准其聲請，因認再抗告人之聲明異議為無理由，而裁定駁回。再抗告人不服第一審裁定而提起抗告，然所謂「其他客觀上有責罰顯不相當之特殊情形」係指輕重懸殊之較重罪刑分散在不同群組中，而分別與較輕罪刑合併定其應執行刑等情形，甲裁定、乙裁定於分別定其應執行刑時，均已考量犯罪時間所呈現之密接性，而於定應執行刑時，予以折讓刑度，並酌定責罰相當之應執行刑，在客觀上難認有責罰顯不相當，對受刑人過苛之情形，或為維護極重要之公共利益，而有另定應執行刑之必要，因認再抗告人之抗告為無理由，予以駁回。經核於法尚無不合。三、再抗告意旨略以：甲裁定附表一編號2至4、7至10所示7罪與乙裁定附表二編號3至5所示之罪，均為共同販賣第二級毒品罪，原可合併定應執行刑，卻遭割裂，分別於甲裁定與乙裁定定應執行刑，經接續執行之結果，刑期長達16年8月，造成責罰不相當，處罰過苛，為維護極重要之公益，而有另定執行刑之必要。何況甲裁定附表一編號2至4、7至10所示7罪與乙裁定附表二編號1至6所示6罪符合定應執行刑之要件，重定應執行刑不會對伊更不利，檢察官並未就上開有利於伊之情形一併注意，而否准伊之聲請，原裁定不察，駁回伊之抗告，確有違誤云云。四、惟查：㈠甲裁定及乙裁定附表所示之各罪，分別符合刑法第50條第1項合併處罰之規定，並經甲裁定及乙裁定分別定再抗告人應執行有期徒刑7年10月及8年10月確定。且依該等裁定所載，均係檢察官依再抗告人之請求向法院聲請，經法院審核結果，認為聲請正當而為裁定，其中乙裁定附表二編號1至6所示6 罪，更係再抗告人具狀請求檢察官就該6罪向法院聲請定其應執行刑。換言之，均係再抗告人行使選擇權之結果，並非檢察官恣意分別向法院聲請定其應執行刑，因此再抗告意旨稱甲裁定附表一編號2至4、7至10所示7罪與乙裁定附表二編號1至6所示之罪，原可合併定其應執行刑，卻遭割裂，分別於甲裁定與乙裁定定其應執行刑云云，尚與卷證資料不符。㈡甲裁定附表一編號1至12所示之罪，其總刑度即外部界限已逾刑法第51條第5款之30年，其中附表一編號2至6所示之罪、7至12所示之罪，依甲裁定所載，前曾分別定再抗告人應執行有期徒刑5年、4年6月，以上與甲裁定附表一編號1所示之罪的有期徒刑6月，合計為有期徒刑10年，構成定應執行刑之內部界限，甲裁定所定之應執行有期徒刑7年10月，即受上開內部界限10年之拘束。至於乙裁定附表二編號1至6所示之罪，其總刑度即外部界限為19年，其中附表二編號1、2所示之罪、3至5所示之罪，依乙裁定所載，曾分別定應執行有期徒刑7月、8年2月，以上與乙裁定附表二編號6所示之罪的有期徒刑4月，合計為有期徒刑9年1月，構成定應執行刑之內部界限，乙裁定所定之應執行有期徒刑8年10月，即受上開內部界限9年1月之拘束。雖再抗告人欲將甲裁定附表一編號2至4、7至10所示7罪拆解，與乙裁定附表二編號1至6所示6 罪重組，以上13罪（下稱A組合）最先確定者為乙裁定附表二編號1所示之罪，且其餘12罪之犯罪時間均在乙裁定附表二編號1所示之罪判決確定前，而符合刑法第50條第1項合併處罰之規定；依再抗告人如此拆解重組之結果，甲裁定附表一僅剩編號1、5、6、11、12所示共5罪（下稱B組合），其中附表一編號5、6、11、12所示4罪均在甲裁定附表一編號1所示之罪判決確定前，此5罪雖亦符合刑法第50條第1項合併處罰之規定。然如前述，甲裁定附表一編號2至6所示之罪、7至12所示之罪，前曾分別定應執行有期徒刑5年、4年6月之內部界限，均因分別拆解至不同組合而不存在。且A組合所示13罪之總刑度即外部界限已逾30年。另甲裁定附表一編號2至4、7至10所示之罪的刑度，與附表二編號1、2所示之罪、3至5所示之罪曾分別定應執行有期徒刑7月、8年2月，及乙裁定附表二編號6所示之罪的有期徒刑4月，以上刑度合計亦已逾30年。A組合之13罪中，刑期最長者為附表二編號3所示之有期徒刑7年2月，則法院應於有期徒刑7年2月以上，30年以下之範圍重定其應執行刑；至於B組合所示之5罪，其總刑度為12年4月，而此5罪中，刑期最長者為附表一編號11、12所示之有期徒刑3年10月，則法院應於有期徒刑3年10月以上，12年4月以下之範圍重定其應執行刑。然檢察官縱依再抗告人之請求，以A組合及B組合分別向法院聲請重定其應執行刑，但法院將來裁定結果如何，尚難預料，無從判斷必定較目前甲裁定及乙裁定接續執行之期間（16年8月）更有利於再抗告人，而得以認定有重組再定應執行刑之必要。再抗告人謂重定應執行刑不會對其更不利云云，係其個人主觀之想法，殊乏實據。㈢綜上，本件甲裁定及乙裁定既無原定應執行刑之基礎變動，或因客觀上有責罰顯不相當，為維護極重要之公共利益，而有另定應執行刑之必要，再抗告意旨所指各節，係置原裁定明白之說理於不顧，執與卷證資料不符或個人主觀意見而為指摘，其再抗告為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　16　　日刑事第二庭審判長法　官林勤純法　官李麗玲法　官黃斯偉法　官許辰舟法　官劉興浪本件正本證明與原本無異書記官王麗智中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　20　　日

最高法院112年度台抗字第1562號

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