最高法院112年度台抗字第272號｜法律人

最高法院刑事裁定 112年度台抗字第272號抗告人張耀元代理人陳憲裕律師李蕙如律師詹義豪律師上列抗告人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國112 年1月18日駁回其聲請再審及停止刑罰執行之更審裁定（111年度侵聲再更一字第1號），提起抗告，本院裁定如下：主文抗告駁回。理由一、按有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第420條第1項第6款定有明文。此新事實及新證據之定義，其中新規性之要件，採取以該證據是否具有「未判斷資料性」而定，與證據之確實性（或稱顯著性），重在證據之證明力，應分別以觀。又再審聲請人所主張之新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，自未具備上開要件，即無准予再審之餘地。二、本件原裁定略以：抗告人張耀元因妨害性自主案件，對於原審法院109年度侵上更一字第9號刑事確定判決（下稱原判決，經本院110年度台上字第4572號判決，以抗告人上訴不合法律上程式，予以駁回），依刑事訴訟法第420條第1項第6 款規定聲請再審，其聲請意旨如原裁定理由二之記載，並提出社團法人台灣神經外科醫學會民國110年8月29日（110）神外醫辛字第139號、同年9月16日（110）神外醫辛字第142號鑑定書（下分稱第139號、第142號鑑定書）；李錦明儀測服務有限公司（下稱李錦明儀測公司）測謊鑑定書，周潤德儀測服務有限公司（下稱周潤德儀測公司）測謊鑑定書；台灣福爾摩莎婦女泌尿醫學會理事長龍震宇教授之鑑定書（函文），及臺灣大學名譽教授、前臺大醫院婦產科主任周松男醫師之鑑定報告（復函）等為新證據，欲證明凡此單獨評價或與卷存先前之證據綜合判斷，足以動搖原判決論罪之結果等語。經查：㈠第139號鑑定書判讀本案沛盈酒窖、路口及唯客樂飯店各該監視器光碟影像之結果，於客觀事實之描述上與本案第一審法院（即臺灣臺北地方法院107年度侵訴字第65號）經抗告人及其辯護人、檢察官確認之勘驗結果及原審當庭再度勘驗之結果有所出入，且該鑑定書記載告訴人Ａ女（真實姓名詳卷）之意識狀態係以昏迷指數（Glasgow，即聲請意旨所指之格拉斯哥昏迷指數)為標準，亦即該意識狀態之評估本需依據受測者之眼神、動作與言語進行評估，然依原審勘驗結果，本件光碟影像多為無聲，部分有聲音之檔案，亦未收得足以確認為告訴人所說之言語，已無從以告訴人之言語判斷其清醒程度，又因監視器畫面拍攝角度及畫質等限制，至多僅能知道告訴人面向何處，但無法確認其眼神是否有達注視之程度，而足以判斷是否「清醒」。第139號鑑定書在欠缺語言及眼神等資料，僅有光碟影像動作資訊下，遽將告訴人當時意識評估為清醒具警覺性Alert(具警覺性）/Clear（清醒），且昏迷指數為15分（滿分即清醒），定向力良好，對四周環境有辨別能力，意識清楚，有自主判斷與行動的能力，即難遽信；㈡第142號鑑定書雖謂根據錄影監視影像鑑定，告訴人頂多屬「微醉」之酒醉程度或更低；並不符合輕醉之症狀，屬於神智（mentality）正常、意識（consciousness）清晰、可自由行走（free walking）之狀態。惟依該鑑定書所附之血液中酒精濃度與酒醉程度及可能呈現之症狀關係表內之「症狀」欄有「言語略不清楚、言語不清」、血液中酒精濃度含量（BAC）圖表中之「影響」欄有「多話、感覺遲鈍、言語含糊不清」等許多非僅憑無聲之錄影監視影像即可判定之事項，而該鑑定書卻徒依無聲之錄影監視動作影像即遽然判斷告訴人頂多屬於「微醉」之酒醉程度或更低，血中濃度（BAC）為0.05％以下，非無率斷之嫌，且依本案第一審及原審勘驗結果顯示，告訴人確有雙膝彎曲、身體前傾、腳步搖晃不穩、行動無法自主，須靠人攙扶、牽引或倚靠櫃臺始能站立或行走，且於步出飯店電梯時亦撞及電梯門（框）等行為舉止異於一般正常人之狀態，該第142號鑑定書忽略上情而稱告訴人「可自由行走」、「步態穩定」、「沒有步伐方向不穩等病態步伐的情況」，顯與客觀事實不符，是該鑑定書所認顯屬有疑；㈢抗告人雖又提出張丞圭醫師之聲明書，表示就前開醫學會2份鑑定書表示認同，並認依照影像判斷病患之意識狀態，符合醫學常規。然上揭2鑑定書已有片面判讀前開光碟影像、所載內容與光碟影像顯有出入等疑義，張丞圭醫師之聲明書內容並無解於該等疑義，難認可採。至於鑑定人馬辛一因非以其實際見聞告訴人當日行為情狀、當面與告訴人接觸或與告訴人遠距交談方式判斷告訴人之意識清醒程度，而係藉由判讀系爭監視器影像光碟而為鑑定，縱予傳喚到庭亦僅能就鑑定時採納之程序、所依據之理論、判斷之理由而為說明，然前揭事項均已載明於上開2份鑑定書內，而2鑑定書認定時卻未完全依據其自身所列判斷標準內之事項，且就認定事實之記載亦與法院就同一光碟影像行勘驗程序之結果有諸多出入，而有片面解讀、臆測之嫌，難以採信等節，是傳喚馬辛一到庭亦無助於彌補前開鑑定書證明力之瑕疵，自無傳喚到庭作證之必要；㈣抗告人說謊與否之測謊結果，本無足為其有利判斷之唯一論據，仍應依案內事證，綜合為整體判斷，是抗告人所執前開測謊鑑定書均無從取代原確定判決依調查結果明白論斷之事實，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款要件不符。又李錦明及周潤德2人並非案發當日實際見聞之證人，縱予傳喚到庭亦僅能就測謊鑑定時採納之程序、所依據之理論、判斷之理由等測謊鑑定相關事項為說明，且結論必與所提出之測謊鑑定書相同，亦無助於與現有證據綜合判斷後足以動搖原判決認定之程度而無傳喚調查之必要；㈤卷附台灣福爾摩莎婦女泌尿醫學會之函文係對於律師事務函詢事項所做一般性回答，並非針對告訴人為個案判斷，得否稱為龍震宇教授針對本案所做之鑑定書，已非無疑，且該函亦認有可能造成會陰0.1×0.1公分瘀傷之原因包括老化、身體免疫疾病、血管炎、凝血功能異常、感染性疾病、過敏、自發性出血、局部外傷、蚊蟲咬傷及其他眾多原因，並未排除該會陰0.1×0.1公分瘀傷之原因可能包括手指性侵之狀況，是該函文既未對告訴人之體質狀況有何認定，自不能據以完全排除告訴人傷勢係因本件犯行造成之可能性，及所提出周松男醫師之復函亦係對於律師事務函詢事項所做一般性回答，尚非針對告訴人為個案判斷，得否稱為周松男醫師針對所做本案之鑑定書，同非無疑，且該回函一方面謂僅根據會陰部0.1公分×0.1公分單一之瘀傷，絕對無法認定係性交（含手指插入）所造成，卻又認0.1公分×0.1公分小面積的會陰部瘀傷可能造成的原因為尖銳外物的刺傷、碰撞。則此所謂「尖銳外物的刺傷、碰撞」與「手指插入」之性侵非無法並存之意，再者，該函指會陰部0.1公分×0.1公分瘀傷發生在「年輕婦女」，「通常」在2-3天就痊癒消失乙節，亦僅係依照一般理論而言，難認係針對如告訴人年紀、個人體質狀況為認定及判斷，況原判決除認定抗告人將手指插入告訴人陰道外，復認定有將生殖器放入告訴人口中而性交既遂，所為口交一事，業經告訴人指述及抗告人承認在卷，是縱除去以瘀傷佐證指交部分，對於口交已經完成而符性交既遂之判斷並無影響。自無法僅以此部分即對原判決認定之乘機性交犯罪事實產生合理懷疑，顯然不足以動搖原判決。至抗告人另聲請函詢台灣婦產科醫學會台婦醫字第107043號函之經過部分，經查該函文內容係自稱為本案為告訴人驗傷之值班醫生，對於檢察官於案發超過7日後仍要求採集尿液、血液並開啟證物盒，不符標準程序，使其感到專業不受尊重，而對檢察官相關採證要求不滿之投書反應，和本案犯罪事實認定部分全然無關，檢察官就此部分亦說明承辦檢察官只是希望採證流程更完備等語，該函內容既與本案犯罪事實之認定全然無關，自亦不可能動搖原判決認定之事實，即無調查之必要等上情。均經調卷審認，就聲請意旨所指各節，記明其判斷理由，並以抗告人雖另提出案外人葉強與鄭○裕（與下載劉○麟名字均詳卷）之對話截圖，及聲請傳喚葉強作證，主張鄭○裕係與告訴人交往，為索取鉅額賠償金刻意陷害抗告人。然該截圖內容僅為對話之片段，難以確認對話真意，僅能確認截圖對話之內容並未涉及鄭○裕證述內容之真偽，又依其所陳，案外人葉強係代抗告人與鄭○裕聯繫和告訴人之和解事宜，無論該截圖中所載是否為和解金金額或其數額高低，均與前揭原判決就犯罪事實之認定無直接關連，而無從動搖原判決之認定，且抗告人之代理人亦未陳明鄭○裕之證述業經判決確定為虛偽，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者，是抗告人此部分所陳，核與刑事訴訟法第420條第1項第2款、第2項或第1項第6款、第3項要件均不符，且無傳訊案外人葉強之必要。乃認本件抗告人聲請再審為無理由，因而駁回其再審及停止刑罰執行之聲請，經核並無違誤。三、抗告意旨略以：㈠原審既認系爭監視器光碟內容，涉及本件聲請再審之爭點釐清，卻僅由受命法官於111年12月8日準備程序中實施勘驗程序，並未再經合法調查程序，就勘驗之結果通知抗告人及其代理人到場，直接聽取其等對勘驗內容之意見，所行之勘驗程序顯違法律規定，亦妨礙抗告人防禦權及辯護依賴權之行使。㈡原裁定一面以監視器畫面判斷告訴人是否達酒醉之程度，另又謂專業之神經外科醫師不得依監視器畫面判斷告訴人有無達酒醉之狀態，就相同事務有不同之判斷標準，已有理由矛盾之違法。又原審就醫學認定之專業事實，未向專業機構函詢，既不採張丞圭醫師之聲明，復認無傳訊鑑定人馬辛一之必要，有應調查之證據而未予調查之違法。告訴人既可自沛盈酒窖行走至旅館，又一路從旅館一樓搭乘電梯至房間，其當係「張開眼睛」步行，益徵依格拉斯哥昏迷指數判斷告訴人之意識為滿分，本案第139號、第142號鑑定報告並無違誤。㈢原裁定僅以勘驗錄影畫面即草率認定告訴人已達酒醉、乘機性交罪之客觀狀態，未提出任何客觀、科學之判斷標準，有違經驗法則、論理法則，併有理由欠備之違法。而由告訴人之證述及相關錄影畫面，均足證其於案發時話語能力正常、意識清楚，依格拉斯哥昏迷指數評估為滿分之正常人，抗告人當無刑法第225條第1項乘機性交罪之狀態。原審未依本院前次發回意旨調查告訴人酒後客觀上是否已達「無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力」等事項調查，有調查職責未盡及理由不備之違法。㈣實務已認定測謊鑑定報告得作為被告、被害人或證人陳述證明力之彈劾證據。而刑事訴訟法第420條第1項第6款就新證據確實性，不以「獲致原確定判決所認定之犯罪事實，應是不存在或較輕微之確實心證」為必要。抗告人已提出李錦明儀測公司及周潤德儀測公司之測謊鑑定書及該等鑑定書確實可信之證據，主張其與告訴人發生親密行為時，告訴人沒有意識不清之情況、其未將手指插入告訴人陰道等情，證明無刑法第225條第1項之主觀犯意。原裁定未就該測謊鑑定書是否足以彈劾告訴人相關證述之證明力，是否足以動搖原判決所認之犯罪事實，為必要之調查及說明，理由欠備。㈤原裁定既謂告訴人會陰0.1×0.1公分之瘀傷有諸多可能，如何認定係抗告人性侵所致？又卷內並無證據證明告訴人具有特殊體質，原裁定遽以台灣福爾摩莎婦女泌尿醫學會之函文及周松男醫師之復函係對一般性回答，非針對告訴人為個案判斷，無法排除個人體質問題等由，認不足動搖本件犯罪事實，已有違經驗法則、論理法則。又原裁定未將所提新證據，與卷存之證據綜合判斷，而僅以各項新事證，單獨判斷是否足認抗告人應受無罪之判決，亦有理由不備。㈥其已提出證人鄭○裕傳送訊息予抗告人友人之對話截圖、鄭○ 裕與告訴人之合照及案外人葉強之陳報狀等證據，證明鄭○裕與告訴人交往，為索取鉅額賠償金而陷害抗告人。原裁定就上開形式有利抗告人之證據，未說明不足採之理由，逕謂和解金金額及其數額高低，與本案犯罪事實無直接關連，即認無從動搖原判決之認定，有調查職責未盡之違失。㈦依近期實務見解，均以被害人其他客觀狀態判斷其意識程度，並多採格拉斯哥昏迷指數，而非單獨以步伐作為唯一標準，本院前次發回意旨即指明依勘驗筆錄記載，顯示告訴人進入飯店房間時並無呈現需人扛、拖、搬運之意識狀態，益徵原裁定純以告訴人已步伐不穩，進而推論已達酒醉、意識不清狀態，實屬違法。四、惟查：㈠再審聲請案件合法性及有無理由之審查，係判斷是否重新開始審判之裁定程序，並非確認刑罰權有無之一般訴訟程序。是其進行並不以直接言詞審理為限，且其證據調查程序亦係採自由證明法則，而非嚴格證明法則，故刑事訴訟法有關通常審判程序法定調查程序之規定，自非必然全盤適用。參以法律賦予再審聲請人於法院調查證據程序在場並陳述意見之權，立法目的在保障其程序參與權，給予其有充分表示意見之機會，以供法院形成裁定之參考。從而，就聲請再審管轄法院調查證據（勘驗）而言，倘已由受命法官依刑事訴訟法第429條之2規定通知再審聲請人及其代理人到場並給予表示意見之機會後，同時行調查（勘驗）程序，即難謂為程序違法。稽之卷內筆錄所載，原審受命法官勘驗系爭監視器光碟時，抗告人及其代理人均在場，對於係就本案有差異之3個檔案進行勘驗並無意見，復已對該勘驗之結果表示意見，有原審訊問筆錄、勘驗筆錄可考（見原審卷第98至104頁），則其等已於勘驗程序到場並陳述意見，依前開說明，踐行之程序無違法可指。㈡刑事訴訟法第212條規定：法院因調查證據及犯罪情形，得實施勘驗。審判中之勘驗，係由法院、審判長、受命法官透過感官知覺之運用，觀察現存物體（包含人之身體）狀態、或場所之一切情狀，就其接觸觀察所得之過程，依其認知，藉以發見證據，而為判斷犯罪情形之調查證據方法。又以「鑑定」為證據調查者，係指具有特別知識之鑑定人，以其專門知識或利用專門知識之判斷為報告之謂；該鑑定人係法院之輔助者，其鑑定意見亦係僅供法院參考，有關之證明力如何仍應由法院依證據法則之規範為斷；是法官如依其一般生活經驗及知識即能發現真相者，自不能僅因其未命鑑定，即指為違法或不當。再刑法第225條第1項之乘機性交罪，以「對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交」為犯罪成立要件。係對行為人利用被害人之「不能或不知抗拒」狀態，而為性交行為之處罰。關於被害人「不能或不知抗拒」狀態之認定，以被害人身、心之客觀狀態作為認定標準。然如何程度，始可謂已達本條所指之「不能或不知抗拒」狀態，其要件內涵不能偏離保護被害人性自主意思決定權之主軸，不以被害人已無意識，或其辨識能力或依其辨識而行為之能力有欠缺為必要，而應以被害人因上開精神障礙等情形，達於無法或難以清楚表達其性自主意願之程度者即足。是判斷乘機性交案件之被害人有無因酒醉而不能或不知抗拒之情形，原非以囑託鑑定為絕對必要之證明方法。蓋依一般認知，人在酒後之清醒程度或意識狀態，取決其喝酒之種類、特性、數量、時間及個人之性別、年齡、體質、新陳代謝狀況等之差異，不一而足；而性侵害案件被害人於遭受性侵害後，恪於種種因素，未必均能適切應對，倘未就其案發時之精神狀態，基於日後訴究之考量，即時主動為證據留存者（例如：酒精濃度測試所需之血液及呼氣數值之保存），自乏可憑供鑑定之證據。此時法院若依有關證人之證言及卷內其他相關證據，尤其可相當還原案發時狀況之相關監視錄影畫面，透過影像之勘驗，認已足佐證被害人有刑法第225條第1項、第2項所定相類而不能或不知抗拒之情形，未將相關監視影像就畫面內相同行為舉止之客觀意義囑託鑑定或由專家為意見表示，亦不能指為違法。原裁定已敘明：原判決係依憑抗告人之部分供述、證人即告訴人Ａ女不利之證述、證人即沛盈酒窖老闆楊晉銘、證人劉○ 麟、鄭○裕之證述、通訊軟體Line對話紀錄翻拍照片、唯客樂旅館住宿旅客名單、第一審法院勘驗筆錄暨擷圖照片、臺北市立聯合醫院忠孝院區受理疑似性侵害事件驗傷診斷書等證據資料，綜合判斷抗告人有本件乘機性交犯行，復就第139號鑑定書判讀而與第一審法院勘驗結果有異部分即唯客樂飯店監視器檔案中「1_01」、「2_02」、「8_10」之檔案再行勘驗結果，認告訴人離開沛盈酒窖前往唯客樂飯店過程中，確有雙膝彎曲、身體前傾、腳步搖晃不穩、行動無法自主，須靠人攙扶、牽引或倚靠櫃臺始能站立或行走，且於步出飯店電梯時亦有撞及電梯門框之舉止，佐以楊晉銘之證述，應可認定告訴人離開沛盈酒窖及進入唯客樂飯店房間時確處於酒醉、意識不清及行為舉止異於一般正常人之狀態，然第139號、第142號鑑定書未詳酌上述經法院與當事人共同依監視器光碟之勘驗結果（告訴人行走方向控制不佳、腳步交錯、站立時重心不穩、多次滑動搖晃等情形），所為結論難謂符合客觀、符實，是第139號鑑定書遽將告訴人當時意識評估為清醒具警覺性Alert(具警覺性）/Clear（清醒），且昏迷指數為15分（滿分），定向力良好，對四周環境有辨別能力，意識清楚，有自主判斷與行動的能力，及第142號鑑定書認定告訴人當時之舉止頂多「微醉」之酒醉程度、血中濃度（BAC）為0.05％，均顯乏根據，要無法對原判決認定之犯罪事實產生合理懷疑，顯然不足以動搖原判決。至抗告人自行測謊之鑑定結果，本無足為其有利判斷之唯一論據，仍應依案內事證，綜合為整體判斷，是抗告人所執前開測謊鑑定書均無從取代原判決依調查結果明白論斷之事實，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款要件不符等旨，已就抗告人聲請再審所述及提出之各項證據，經調卷詳予審酌，認各該事實、證據，無論單獨或結合卷內其他證據，綜合判斷之評價結果，均不足以動搖原判決所認定之事實，如何未符合聲請再審之要件，已記明憑以判斷之理由。又法院以監視器光碟所顯示告訴人行為舉止之勘驗結果判斷其案發時之意識狀態，係屬其審酌案內證據資料，輔以經調查相關證人之證言及其他證據即可獨立判斷之事項，並無需專家鑑定之必要性，況乘機性交罪之成立，其客觀要件僅需被害人當時並無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力已足，並非酒醉必達於昏迷、呆滯、木僵、甚至呼吸中樞麻痺之程度為必要。是原審經審酌各情，未將監視器光碟送請專家鑑定或向專業機構函詢，及就該2測謊鑑定書再為調查，認所提神經外科醫學會鑑定書及測謊鑑定書等均不足以動搖原確定之有罪判決，乃以抗告人上揭聲請之事證，不符合再審聲請之法定要件，因而駁回其再審及停止刑罰執行之聲請。並無不合。另抗告人提出多件以被害人其他客觀狀態判斷其意識程度，而非單獨以步伐作為唯一標準之裁判，因個案情節不同，自不得比附援引，附此敘明。五、抗告意旨猶執前詞，主張本案無抗告人性侵告訴人之實證，核所載各節，無非係執其主觀上自認符合前揭再審要件之證據，就原裁定已詳為論駁之事項，徒憑己意，再事爭辯，以及對於原判決取捨證據等採證認事職權行使，而與再審無關事項指摘原裁定不當，應認其抗告為無理由，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　19　　日刑事第七庭審判長法　官段景榕法　官沈揚仁法　官汪梅芬法　官宋松璟法　官楊力進本件正本證明與原本無異書記官陳珈潔中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　25　　日

最高法院112年度台抗字第272號

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