最高法院112年度台非字第114號｜法律人

最高法院刑事判決 112年度台非字第114號上訴人最高檢察署檢察總長被告倪永生上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣高等法院中華民國103年8月12日第二審更審確定判決（102年度重上更一字第51號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署〈更名前臺灣板橋地方法院檢察署〉98年度偵字第1254、5356號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：主文原判決關於倪永生共同販賣第一級毒品罪刑部分撤銷，由臺灣高等法院依判決前之程序更為審判。理由一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。次按司法院依人民聲請所為之解釋，對聲請人據以聲請之案件，亦有效力；凡司法院曾就人民聲請解釋憲法，宣告聲請人據以聲請之確定終局裁判所適用之法令，於一定期限後失效者，各該解釋之聲請人均得就其原因案件據以請求再審或其他救濟，檢察總長得以該解釋為非常上訴之理由，據以提起非常上訴，以保障釋憲聲請人之權益；法院不得以該法令於該期限內仍屬有效為理由駁回。迭經司法院以釋字第177號、第741號、第185號、第725號解釋在案。末按判決宣告法規範違憲且應失效者，就已確定之原因案件，聲請人得依法定程序或判決意旨請求救濟；原因案件為刑事確定裁判者，檢察總長亦得據以提起非常上訴，憲法訴訟法第91條第2項亦有明文。二、經查被告倪永生及其胞兄倪愷廷均明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，不得販賣及持有，竟共同意圖營利而基於販賣海洛因以牟利之犯意聯絡，由倪愷廷以其持用之門號0000000000號行動電話作為販賣海洛因之聯絡工具，於97年12月10日晚間6時35分、7時31分，利用其所有之前揭行動電話，與綽號『菜頭』之蔡易達女友王素真所使用之門號0000000000行動電話聯絡，並以『拿衣服去洗』、『你現在幫我拿衣服去洗』等暗語洽談及約妥海洛因之買賣事宜；其間，倪愷廷於同日晚間7時29分，以上開門號0000000000號行動電話撥打00-00000000與倪永生聯絡，指示倪永生將摻糖約0.45公克之海洛因1包交付王素真，迨同日7時31分倪愷廷與王素真通話結束後，在臺北縣○○ 市（已改制為○○市○○區，下同）○○路0段00之0號『快潔洗衣店』，由倪永生以500元之價錢，將上開海洛因1包販售交付予王素真，並取得販賣海洛因所得之現金500元，倪永生再將該價款交予倪愷廷。原法院因認被告倪永生與共同被告倪愷廷為圖私利，共同販賣海洛因予王素真，戕害他人身心健康，並對社會治安造成危害，應予刑事非難，兼衡毒品交易金額非鉅，且被告倪永生受兄長倪愷廷指示為前揭犯行，於警詢時一度坦承犯行，非全無悔悟之心，暨其犯罪之動機、目的、手段、素行、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑15年2月，被告上訴後，經最高法院於104年1月28日駁回其上訴而確定等情，有各該案卷可稽。三、嗣被告以原判決雖適用刑法第59條規定酌減其刑，仍判處有期徒刑15年2月，認所適用之毒品危害防制條例第4條第1項前段規定違反憲法第7條平等原則、第8條保障人身自由、第15條保障生存權及第23條比例原則等，於111年6月23日聲請司法院憲法法庭為法規範憲法審查。經憲法法庭於112年8月11日，以112年度憲判字第13號判決：『一、毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：……販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。司法院釋字第476號解釋，於此範圍內應予變更；相關機關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正之。二、自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一。三、另鑑於同條例第4條第1項前段規定所適用之個案犯罪情節輕重及危害程度差異極大，一律以無期徒刑為最低法定刑，有過度僵化之虞，相關機關允宜檢討其所規範之法定刑，例如於死刑、無期徒刑之外，另納入有期徒刑之法定刑，或依販賣數量、次數多寡等，分別訂定不同刑度之處罰。』等旨，亦有該憲法法庭判決可考。查原判決就關於被告量刑之論述，固載：『倪永生於上揭時、地，販賣第一級毒品海洛因之對象並非為數眾多之不特定民眾，且揆諸其販賣海洛因之數量、利得，為與販賣毒品數量達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形仍有不同，兼以本案之交易，其惡性尚與大量走私進口或長期販賣毒品所謂〈大盤〉或〈中盤〉之毒梟有間，參酌上情及其前無犯罪紀錄之素行狀況、犯罪動機、目的、手段及造成社會整體侵害程度，暨被告倪永生受兄長倪愷廷指示為前揭犯行，認以被告倪永生所為之犯罪情節等各項情狀與販賣第一級毒品罪所科之嚴峻刑責相較，客觀上以一般國民生活經驗法則為之檢驗，容有情輕法重，尚足以引起一般人之同情，即令處以最低法定刑或依法減刑後之最低度處斷刑，猶屬過重，是其所犯販賣第一級毒品之罪，尚存憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑。』（見原判決第11頁至第12頁）等語，而量處有期徒刑15年2 月，顯未及依該憲法法庭判決所諭知之除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依該判決意旨減輕其刑至二分之一，難謂合法。四、再按本件憲法法庭判決理由已明確揭示：『毒品條例第4條將販賣毒品者依所販賣毒品之級別分定不同之法定刑，且以該毒品之級別為區別法定刑之唯一標準，固有其政策之考量，已如前述。然而同為販賣第一級毒品者，其犯罪情節差異甚大，所涵蓋之態樣甚廣，就毒品之銷售過程以觀，有跨國性、組織犯罪集團從事大宗走私、販賣之型態；其次為有組織性之地區中盤、小盤；末端則為直接販售給吸毒之消費者，亦有銷售數量、價值與次數之差異，甚至為吸毒者彼此間互通有無，或僅為毒販遞交毒品者。同屬販賣行為光譜兩端間之犯罪情節、所生危害與不法程度樣貌多種，輕重程度有明顯級距之別，所造成危害社會之程度自屬有異。系爭規定基於防制毒品危害之立法目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，而未依犯罪情節之輕重，提供符合個案差異之量刑模式，亦未對不法內涵極為輕微之案件設計減輕處罰之規定，在此僵化之法定刑規定之下，司法實務對於觸犯系爭規定者，除涉及走私巨量毒品進口或大盤者外，甚少逕行科處無期徒刑以上之刑者，而絕大多數依刑法第59條之規定減輕其刑，於20年以下、15年以上有期徒刑之範圍內量刑（刑法第65條第2項規定參照），成為實務判決之常態。然而依該規定減刑之後，最低度刑為15年以上有期徒刑，適用於個案是否仍為過苛，自應將犯罪之情狀、犯罪者之素行，以及法安定性及公平性之要求一併考量。準此，系爭規定對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。』（參判決理由第31段），並認在前開違憲條文完成修法前，『法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一。』（參判決理由第33段）。是原判決就量刑部分之審酌，與該憲法法庭判決意旨不符，且係該憲法法庭判決之原因案件，揆諸首開說明，原判決有適用法則不當之違法，得據為提起非常上訴之理由。況該憲法法庭判決理由亦明載：『聲請人四至八得依憲訴法第92條第2項準用同法第 91條第2項規定，請求檢察總長提起非常上訴；又檢察總長亦得依職權提起非常上訴，併此指明』（參判決理由第32段），併此敘明。五、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟」等語。二、本院按： (一)判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。刑事訴訟法第378條定有明文。又判決宣告法規範定期失效者，於期限屆至前，審理原因案件之法院應依判決宣告法規範違憲之意旨為裁判，不受該定期失效期限之拘束；但判決主文另有諭知者，依其諭知。判決宣告法規範違憲且應失效者，就已確定之原因案件，聲請人得依法定程序或判決意旨請求救濟；原因案件為刑事確定裁判者，檢察總長亦得據以提起非常上訴。憲法訴訟法第64條第1項、第91條第2項分別定有明文。毒品危害防制條例第4條將販賣毒品者依所販賣毒品之級別分定不同之法定刑，且以該毒品之級別為區別法定刑之唯一標準，固有其政策之考量。然同為販賣毒品，其犯罪情節差異甚大，所涵蓋之態樣甚廣，就毒品之銷售過程以觀，有跨國性、組織犯罪集團從事大宗走私、販賣之型態；有組織性之地區中盤、小盤；有自行少量直接販售給施用毒品者，其中不但有銷售數量、價值與次數之差異，甚且僅係施用毒品者彼此間少量互通有無，或僅係為毒販遞交毒品者等不同情狀。同屬販賣行為光譜兩端間之犯罪情節、所生危害與不法程度樣貌多種，輕重程度有明顯級距之別，所造成危害社會之程度更有甚大差異。憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨揭示，毒品危害防制條例第4條第1項就販賣第一級毒品罪，一律以無期徒刑為最低法定刑，而未依犯罪情節之輕重，提供符合個案差異之量刑模式，亦未對不法內涵極為輕微之案件設計減輕處罰之規定，即使司法實務對於此等犯罪，絕大多數依刑法第59條規定酌量減輕其刑，然而依該規定減輕其刑之後，最低度刑仍為15年以上有期徒刑，適用於個案是否仍為過苛，自應將犯罪之情狀、犯罪者之素行，以及法安定性及公平性之要求一併考量。對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則等語。因而諭知：自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪，而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一。並要求相關機關允宜檢討其所規範之法定刑，例如於死刑、無期徒刑之外，另納入有期徒刑之法定刑，或依販賣數量、次數多寡等，分別訂定不同刑度之處罰。基於罪刑相當及比例原則，憲法法庭就現行販賣第一級毒品之法定刑，已認一律處以無期徒刑，或經適用刑法第59條之規定減輕其刑後之一律最輕有期徒刑15年，就諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案者，仍屬過重，並具體指示於修法完成前，法院仍得再為減輕其刑至二分之一，以為調節等語。 (二)原確定判決認定：被告與其胞兄倪愷廷共同意圖營利而基於販賣海洛因以牟利之犯意聯絡，由倪愷廷以其持用之行動電話，於民國97年12月10日晚間6時35分、7時31分，與綽號「菜頭」之蔡易達女友王素真所使用之行動電話聯絡，以暗語洽談及約妥第一級毒品海洛因之買賣事宜，倪愷廷並於同日晚間7時29分與倪永生聯絡，指示倪永生將摻糖約0.45公克之海洛因1包交付王素真，迨同日7時31分，在改制前之○○縣 ○○市○○路0段00○0號「快潔洗衣店」，由倪永生以新臺幣（下同）500元之價錢，將海洛因1包販售交付予王素真，並取得現金500元，倪永生再將該價款交付倪愷廷等情。因認被告係共同犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，撤銷第一審之科刑判決，並依刑法第59條之規定酌減其刑，量處有期徒刑15年2月，以及諭知相關之沒收（追徵）。被告為憲法法庭112年憲判字第13號判決聲請人之一，依前述規定，原確定判決為原因案件，被告自得依法定程序或判決意旨請求救濟，憲法法庭判決理由亦明示：聲請人五（即被告）「得依憲法訴訟法第92條第2項準用同法第91條第2項規定，請求檢察總長提起非常上訴；又檢察總長亦得依職權提起非常上訴」等語。則就被告參與販賣毒品之本件犯罪情節，似僅係為其胞兄遞交毒品及代收價金，且其銷售數量、價值甚微，販賣次數為1次等行為情狀，縱適用刑法第59 條之規定，減輕其刑，所科處有期徒刑15年2月，是否仍嫌過苛？應否依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨，再減輕其刑至二分之一？此部分原審未及依憲法法庭判決意旨，於理由內論斷說明，依前述說明，自有判決不適用法則及理由不備之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。為維護被告之審級利益，自應由本院將原確定判決關於被告販賣第一級毒品罪刑部分撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判，以資救濟。至原確定判決宣告沒收部分，適用沒收新制，係具有獨立性之法律效果，已非從刑，且非常上訴意旨亦未指摘原確定判決關於宣告沒收部分有何違法之處，自不在本院審判範圍，併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款前段、第2項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　30　　日刑事第五庭審判長法　官李錦樑法　官周政達法　官蘇素娥法　官林婷立法　官錢建榮本件正本證明與原本無異書記官杜佳樺中　　華　　民　　國 112 年 11 月 30 日

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