112年度台非字第116號｜刑事：違反毒品危害防制條例｜裁判日期：112 年 11 月 16 日

最高法院刑事判決 112年度台非字第116號上訴人最高檢察署檢察總長被告林承穎上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國103年3月25日第二審確定判決（102年度上訴字第1984號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署102年度偵字第 7198號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：主文原判決關於販賣第一級毒品部分撤銷，由臺灣高等法院臺中分院依判決前之程序更為審判。理由一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。次按司法院依人民聲請所為之解釋，對聲請人據以聲請之案件，亦有效力；凡司法院曾就人民聲請解釋憲法，宣告聲請人據以聲請之確定終局裁判所適用之法令，於一定期限後失效者，各該解釋之聲請人均得就其原因案件據以請求再審或其他救濟，檢察總長得以該解釋為非常上訴之理由，據以提起非常上訴，以保障釋憲聲請人之權益；法院不得以該法令於該期限內仍屬有效為理由駁回。迭經司法院以釋字第177號、第741號、第185號、第725號解釋在案。末按判決宣告法規範違憲且應失效者，就已確定之原因案件，聲請人得依法定程序或判決意旨請求救濟；原因案件為刑事確定裁判者，檢察總長亦得據以提起非常上訴，憲法訴訟法第91條第2項亦有明文。二、經查被告林承穎基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，並以其持用之上開門號0000000000號行動電話供聯繫之用；於101年11月21日晚上7時37分許，解雲忠以其持用之門號0000000000號行動電話，撥打林承穎持用之門號0000000000號行動電話表示要購買第一級毒品海洛因後，林承穎隨即自同日晚上7時59分許起，多次撥打蘇建維持用之門號 0000000000號行動電話表示要去找蘇建維，嗣並自蘇建維處取得第一級毒品海洛因後，於同日晚上10時53分許，以其上開行動電話撥打解雲忠持用之門號0000000000號行動電話，約定在○○市○區○○路○○○街交叉路口附近之『愛之船汽車旅館』交易，解雲忠隨即於同日晚上11時33分以上開電話撥打林承穎之電話告知其已到場，林承穎即於翌日（22日）凌晨零時許，在愛之船汽車旅館外面，以新臺幣（下同）3,000元之價金，販賣第一級毒品海洛因1包予解雲忠，解雲忠並當場交付3,000元予林承穎收受，林承穎即以此方式，販賣第一級毒品海洛因予解雲忠1次。一審法院因認被告罪證明確，論以販賣第一級毒品罪，並審酌被告之前並無前科紀錄，素行尚可，惟其明知毒品對人身心戕害之嚴重性，竟無償轉讓毒品於他人，或為一己私利，藉流毒他人牟取施用毒品之利益，其犯行違反國家法令之惡性，兼考量其於警詢、偵查及審理時坦承大部分犯行，犯後態度尚可，且參酌被告之智識程度、犯罪動機、目的與手段等一切情狀，量處有期徒刑15年2月，並與其餘二罪定其應執行之刑15年8月，以資懲儆。經原審審核，認其採證及認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，而予以維持。被告再上訴後，經最高法院於103年7月3日駁回其上訴而確定等情，有各該案卷可稽。三、惟查被告以法院判決雖適用刑法第59條規定酌減其刑，仍判處有期徒刑15年2月，認所適用之毒品危害防制條例第4條第1項前段規定違反憲法第7條平等原則、第8條保障人身自由、第15條保障生存權及第23條比例原則等，於111年7月1日聲請司法院憲法法庭為法規範憲法審查。經憲法法庭於112年8月11日，以112年度憲判字第13號判決：『一、毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：……販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。司法院釋字第476號解釋，於此範圍內應予變更；相關機關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正之。二、自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一。三、另鑑於同條例第4條第1項前段規定所適用之個案犯罪情節輕重及危害程度差異極大，一律以無期徒刑為最低法定刑，有過度僵化之虞，相關機關允宜檢討其所規範之法定刑，例如於死刑、無期徒刑之外，另納入有期徒刑之法定刑，或依販賣數量、次數多寡等，分別訂定不同刑度之處罰。』等旨，亦有該憲法法庭判決可考。查原判決認為一審法院依刑法第59條之規定，酌減其刑後，量處有期徒刑15年2月，亦屬妥適，而予以維持，顯未及依該憲法判決所諭知之除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依該判決意旨減輕其刑至二分之一，難謂合法。四、再按本件憲法法庭判決理由已明確揭示：『毒品條例第4條將販賣毒品者依所販賣毒品之級別分定不同之法定刑，且以該毒品之級別為區別法定刑之唯一標準，固有其政策之考量，已如前述。然而同為販賣第一級毒品者，其犯罪情節差異甚大，所涵蓋之態樣甚廣，就毒品之銷售過程以觀，有跨國性、組織犯罪集團從事大宗走私、販賣之型態；其次為有組織性之地區中盤、小盤；末端則為直接販售給吸毒之消費者，亦有銷售數量、價值與次數之差異，甚至為吸毒者彼此間互通有無，或僅為毒販遞交毒品者。同屬販賣行為光譜兩端間之犯罪情節、所生危害與不法程度樣貌多種，輕重程度有明顯級距之別，所造成危害社會之程度自屬有異。系爭規定基於防制毒品危害之立法目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，而未依犯罪情節之輕重，提供符合個案差異之量刑模式，亦未對不法內涵極為輕微之案件設計減輕處罰之規定，在此僵化之法定刑規定之下，司法實務對於觸犯系爭規定者，除涉及走私巨量毒品進口或大盤者外，甚少逕行科處無期徒刑以上之刑者，而絕大多數依刑法第59條之規定減輕其刑，於20年以下、15年以上有期徒刑之範圍內量刑（刑法第65條第2項規定參照），成為實務判決之常態。然而依該規定減刑之後，最低刑為15年以上有期徒刑，適用於個案是否仍為過苛，自應將犯罪之情狀、犯罪者之素行，以及法安定性及公平性之要求一併考量。準此，系爭規定對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。』（參判決理由第31段），並認在前開違憲條文完成修法前，『法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一。』（參判決理由第33段）。是原判決就量刑部分之審酌，與該憲法判決意旨不符，且係該憲法判決之原因案件，揆諸首開說明，原判決有適用法則不當之違法，得據為提起非常上訴之理由。況該憲法判決理由亦明載：『聲請人四至八得依憲訴法第92條第2項準用同法第91條第2項規定，請求檢察總長提起非常上訴；又檢察總長亦得依職權提起非常上訴，併此指明』（參判決理由第32段）。又原判決就量刑部分既然有適用法則不當之違法，則該罪與其餘二罪定其應執行刑部分，亦有違誤。故以該罪違法宣告刑為基礎與其餘二罪所定之應執行刑15年8月，自屬違法，亦應救濟。五、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。二、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又鑑於限制人身自由之刑罰，嚴重限制人民之基本權利，係屬不得已之最後手段。立法機關如為保護特定重要法益，雖得以刑罰規範限制人民身體之自由，惟刑罰對人身自由之限制與其所欲維護之法益，仍須合乎比例之關係，尤其法定刑度之高低應與行為所生之危害、行為人責任之輕重相符，始符合罪刑相當原則，而與憲法第23條比例原則無違。由於毒品之施用具有成癮性、傳染性及群眾性，其流毒深遠而難除，進而影響社會秩序，故販賣毒品之行為，嚴重危害國民健康及社會秩序，為防制毒品危害，毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第4條對販賣毒品之犯罪規定重度刑罰，依所販賣毒品之級別分定不同之法定刑。然而同為販賣毒品者，其犯罪情節差異甚大，所涵蓋之態樣甚廣，就毒品之銷售過程以觀，前端為跨國性、組織犯罪集團從事大宗走私、販賣之型態；其次為有組織性之地區中盤、小盤；末端則為直接販售吸毒者，亦有銷售數量、價值與次數之差異，甚至為吸毒者彼此間互通有無，或僅為毒販遞交毒品者。同屬販賣行為光譜兩端間之犯罪情節、所生危害與不法程度樣貌多種，輕重程度有明顯級距之別，所造成危害社會之程度自屬有異。是憲法法庭112年憲判字第13號判決以此為由，明揭毒品條例第4條第1項對販賣第一級毒品者之處罰，一律以無期徒刑為最低法定刑，有過度僵化之虞；並認為對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當時，法院仍得減輕其刑至二分之一，俾符憲法罪刑相當原則等旨；另建議相關機關允宜檢討其所規範之法定刑，例如於死刑、無期徒刑之外，另納入有期徒刑之法定刑，或依販賣數量、次數多寡等，分別訂定不同刑度之處罰，以符合罪刑相當原則。本件原判決於其犯罪事實欄一之㈢認定被告林承穎基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，由解雲忠先於民國101年11月21日晚上，以其持用行動電話與被告聯絡表示要購買海洛因後，被告遂自蘇建維處取得海洛因，並於翌日（22日）在「愛之船汽車旅館」外面，以新臺幣3,000 元之價格販賣海洛因1包（重量不詳）予解雲忠，當場完成交易等情，因而論被告以毒品條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，並依刑法第59條規定酌減其刑，認第一審判決關於此部分量處有期徒刑15年2月，及諭知相關之沒收，並無不當而予以維持。惟被告行為時既無其他犯罪行為經法院判決有罪確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，就被告所販賣海洛因之數量、對價及行為態樣等情狀全盤觀察，若處有期徒刑15年2月，是否仍嫌過重？客觀上有無情節極為輕微，顯可憫恕，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，而得再依上開憲法法庭判決意旨減輕其刑之情形？此部分原審未及依該判決意旨，於判決理由內論斷說明，揆諸上開說明，自有判決不適用法則及理由不備之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，為求事實之真切及維護被告之審級利益，爰由本院將原判決關於販賣第一級毒品部分撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判，以資救濟。又原判決此部分既經撤銷，其所定應執行刑當然隨之變更而不存在，併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第447條第2項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　16　　日刑事第三庭審判長法　官徐昌錦法　官林恆吉法　官江翠萍法　官張永宏法　官林海祥本件正本證明與原本無異書記官朱宮瑩中　　華　　民　　國 112 年 11 月 16 日

最高法院112年度台非字第116號

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