最高法院112年度台非字第96號｜法律人

最高法院刑事判決 112年度台非字第96號上訴人最高檢察署檢察總長被告曾柏元上列上訴人因被告加重詐欺等罪案件，對於臺灣臺南地方法院中華民國112年3月20日第一審確定判決（112年度金訴字第47號、112年度訴字第107號，起訴及追加起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第26551、26690、32173號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：主文原判決關於有期徒刑定應執行刑部分撤銷。理由一、本件非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：㈠得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。㈡得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。㈢得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。㈣得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之，刑法第50條亦有明文。但該條項僅規定受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，未規定審判中之被告得行使該選擇權，蓋此乃立法者基於案件尚在審理時，無從認被告已獲取充分資訊而得有效行使刑法第50條第2項之選擇權，因而未規定審判中被告得行使該選擇權之有意省略，並非法律漏洞，自不得以填補法律漏洞為由擴張解釋，使被告於審判中亦得依該條規定請求法院定應執行刑。從而如數罪併罰之各罪，有刑法第50條第1項但書之情形者，被告於審判中不可請求法院定應執行刑。如法院於審判中合併定應執行刑者，判決確定後，檢察總長對之提起非常上訴，本院應將原判決關於定應執行刑部分撤銷。有最高法院刑事大法庭111年度台非大字第43號裁定可參。二、經查：本件被告曾柏元因詐欺等案件，經臺灣臺南地方法院於民國112年3月20日以112年度金訴字第47號、112年度訴字第107號判決，就被告涉犯洗錢防制法罪嫌部分，分別判處有期徒刑4月併科罰金新臺幣（下同）2萬，共2罪，及被告涉犯加重詐欺得利罪嫌部分，各判處有期徒刑1年2月，共2罪，合併定應執行有期徒刑1年10月，併科罰金3萬元，該案並於112年4月27日確定（按依被告刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表之記載，應係於同年5月2日確定），惟被告前開所犯洗錢防制法罪嫌部分，經宣告各處有期徒刑4月確定，此宣告刑雖不得易科罰金，惟被告仍得依刑法第41條第3項之規定，聲請易服社會勞動，而前開判決就被告所涉加重詐欺得利罪嫌部分，各處有期徒刑1年2月，均屬不得易科罰金及不得易服社會勞動之罪。惟依前揭法條規定及最高法院大法庭裁定之意旨，前開選擇權既係專屬受刑人於執行時始得向檢察官行使之權利請求，即不得就前揭不得易科罰金及易服社會勞動之罪與得易服社會勞動之罪，於審判中併合處罰，然原判決於審判中逕就有期徒刑部分合併予定應執行刑為有期徒刑1年10月，即有判決適用法則不當之違法。三、案經確定，且對被告不利事項，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟」等語。二、本院按：依刑法第50條第1項但書第3款、第4款及第2項規定，裁判確定前犯併合處罰數罪，其分別屬於得易服社會勞動之罪，與不得易科罰金亦不得易服社會勞動之罪，僅受刑人於判決確定後，得請求檢察官向管轄法院聲請定其應執行刑，此乃法律明文所賦予專屬於受刑人在執行時始得行使之選擇權，並不及於審判中之被告，以維其合法之受刑利益，蓋被告於審判中所獲取之受刑資訊本未若判決確定後充分，倘逕請求法院判決酌定其應執行刑，恐有妨害其易刑選擇權有效行使之可能。從而，若法院於審判中逕將被告所犯屬於刑法第50條第1項但書各款所列之罪所處有期徒刑合併定其應執行刑者，即有判決適用法則不當之違法，且不利於被告，此為本院統一之見解。查被告曾柏元因加重詐欺等罪案件，經臺灣臺南地方法院於民國112年3月20日以112年度金訴字第47號暨112年度訴字第107號判決論以一般洗錢（2罪）及加重詐欺得利（2罪）共4罪，其中被告所犯一般洗錢每罪各處有期徒刑4月，併科罰金新臺幣（下同）2萬元，且諭知罰金如易服勞役，均以1,000元折算1日，另被告所犯加重詐欺得利每罪各處有期徒刑1年2月；復就被告所犯上開4罪所處之有期徒刑及併科罰金部分，分別合併酌定其應執行刑為有期徒刑1年10月，併科罰金3萬元，且諭知同上之易服勞役折算標準，另宣告相關之沒收暨追徵確定。然原判決對於被告所為如上述一般洗錢犯行，係論處不得易科罰金但得依刑法第41條第3項規定聲請易服社會勞動之罪刑，而對於被告所為如上述加重詐欺得利犯行，則係論處不得易科罰金亦不得易服社會勞動之罪刑，依前揭規定及說明，法院於審判中自不得就被告所犯上揭4罪所處之有期徒刑即行合併酌定其應執行刑，乃原判決逕予酌定其應執行之刑，顯有不適用法則之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決關於上揭有期徒刑酌定其應執行刑部分撤銷，以資糾正及救濟。據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　2 　　日刑事第一庭審判長法　官郭毓洲法　官林英志法　官林靜芬法　官何俏美法　官蔡憲德本件正本證明與原本無異書記官游巧筠中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　3 　　日

最高法院112年度台非字第96號

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